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2. 저작권 관련 쟁점저작권법(Copyright law)은 통상 저작권자자 신의 지적 저작물을 타인이 복제하지 못하게 저작권자가 통제할 수 있는 배타적 권리를 저작권자에게 부여한다. 미국의 경우 연방정부 차원에서의 최초의 저작권법은 1790년 제정되었고, 현재 대부분의 저작권은 1976년의 저작권법(Copyright Act of 1976)에 의거하여 보호받는다. 최근 인터넷 등 새로운 디지털 기술의 발달로 의회나 법원은 그에 상응하도록 저작권법을 고쳐야 한다는 의견도 많아지면서 1998년에 디지털 새천년 저작권법(Digital Millenium Copyright Act of 1998)이 통과되기도 했다.
1) ‘공정 이용’ 의 원칙 미국의 저작권법은 저작권 침해(copyrightinfringement)에 대해 명확한 정의를 내리지는 않았지만 보통 다음의 네 가지 사항이 입증되면 저작권 침해로 간주한다.17) 즉,①저작권자가 독 창적으로 자신의 저작물을 창작했으며, ②저작권 자가 유효한 저작권을 보유하고 있으며, ③타인이 자신의 저작물에 접근했으며, ④타인의 작품이 자신의 원래 저작물과 실질적으로 유사하다는 것을 입증해야 한다. 이러한 네 가지 조건 중에서 두 작품 사이의 실질적 유사성(substantialsimilarity)이 특히 저작권법에서 가장 중요하면서도 어려운 문제로 간주되고 있다. 그런데 패러디란 본질적으로 원작에 대한 우스꽝스러운 모방이기 때문에, 통상적으로 원작과 유사할 수밖에 없다. 따라서 패러디 작가는 패러디 대상이 된 원작에 당연히 접근했고, 패러디 작품이 원작과 실질적 유사성이 있다는 것은 쉽게 입증될 수 있다. 하지만 비록 원작과 패러디 사이에 실질적 유사성이 있다해도 패러디는 저작권법의 보호를 받을 수 있는데, 그것은 바로 ‘공정 이용’의 원칙( fairuse’doctrine)때문이다.18) 미국의 연방 저작권법은 타인의 저작물을 저작권자의 동의없이도 임의로 사용할 수 있는 공정 이용을 설정하고 있다. 이런 공정 이용은 원작의 저작권을 침해하지 않는 것으로서, 법적인 보호를 하고 있다. 패러디는 바로 이러한 공정 이용의 하나로 간주되어 저작권법의 보호를 받을 수 있다. 이 밖에 연구나 교육, 비판, 언론보도, 논평 등의 목적을 위해 타인의 저작물을 이용하는 것도 원작의 저작권을 침해하지 않는 공정 이용으로 간주되어 있다. 미국 저작권법 제107조에 따르면, 원작을 이용하여 우스꽝스럽게 흉내낸 모방작이 공정 이용의 하나로서 법의 보호받을 수 있는 패러디인지를 가리기 위해서는 네 가지 사항을 검토해 보아야 한다. 즉, ①원작을 사용한 목적이 상업적 목적인지 비영리적인 교육적 목적인지를 포함한, 원작사용의 목적과 성격 , ②원 저작물(copyrighted work) 의 본성, ③원 저작물과 관련해서 사용된 부분의 실질성(substantiality)과 분량, ④원 저작물의 사용이 원작의 가치 및 잠재 시장에 미치는 효과 등이 그것이다. 캠벨대 에컵 로즈 음악사 판례(Campbell v. Acuff- Rose Music, Inc.)19)는 이 네 가지 요건이 패러디 여부를 판단할 때 어떻게 검토되는지를 구체적으로 보여준다.
2) 캠벨대 에컵로즈 음악사 판례(Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.) 이 판례는 투 라이브 크루(2 Live Crew)라 불리는 랩 뮤직 그룹이 로이 오비슨(Roy Orbison)의 1964년곡인 ‘오 귀여운 여인(Oh, Pretty Woman)’이란 곡을 패러디하여 1989년에 ‘귀여운 여인(Pretty Woman)’이란 곡을 부른 것에 대해서, 그것이 과연 원곡의 저작권을 침해했는가 하는 문제를 다룬 것이다. 이 판례에서 미국 연방대 법원은 비록 원곡을 패러디한 곡이 상업적 목적을 가졌고 원곡의 핵심 부분을 그대로 복제했지만, 패러디 곡을 공정 이용으로 간주하여 원곡의 저작권이 침해되지 않았다고 판결했다. 공정 이용 여부를 판단함에 있어서 법원은 앞의 네 가지 조건을 검토하였는데, 우선 첫 번째 항목인 원작 사용의 목적과 본성에서 미 대법원은 상업적 목적을 가지고 원작을 이용했다고 해서 그것이 반드시 공정 이용의 자격요건에 미달되는 것은 아니라고 해석했다. 이것은 모든 상업적 이용을 불공정(unfaire)한 것으로 간주했고 따라서 저작권 침해로 해석했던 그 이전 하급 법원의 판결(예 를 들어 Tin Pan Apple, Inc. v. Miller Brewing Co., Inc. 20)을 뒤집은 결정이다. 미국 대법원 판결에 따르면, 만약 상업적 이용을 불공정한 이용으로 상정한다면 뉴스 보도나 논평, 비판, 조사, 연구, 교육 등의 목적을 위해 원작을 복제하는 것도 공정 이용이라고 간주할 수 없다. 왜냐하면 이러한 목적의 이용도 엄밀한 의미에서는 상업적 이윤 추구와 무관하다고는 볼 수 없기 때문이다. 대법원은 단순히 원곡을 이용하는 목적이 상업적이냐 아니냐보다는 그것을 둘러싼 상황적 맥락(context)이 더 중요하다는 것이다. 공정 이용의 두 번째 조건인 ‘원 저작물의 본성’조건은 패러디에서는 별로 고려사항이 못 된다. 패러디된 원작은 대부분 공공연히 알려진 작품들이기 때문이다. 패러디곡이 원곡을 얼마나 많이 이용했고 얼마나 실질적으로 유사한가를 검토하는 세 번째 항목에 대해, 대법원은 비록 투 라이브 크루의 패러디 곡이 도입부에서 원곡과 비슷하더라도 그들의 곡이 원곡에 대한 나름대로의 비판과 논평을 담고 있다고 보았다. 이것은 닥터 패퍼 대 삼보 레스토랑(Dr. Pepper Company vs. Sambo’s Res- taurant, Inc.)21) 판례와는 대조되는 부분이다. 닥터 패퍼 관련 판례에서 닥터 페퍼의 ‘Be a Pepper’ 광고 캠페인을 패러디한 삼보 레스토랑의 ‘Dancing Seniors’ 광고가 비록 닥터 페퍼의 원래 광고물과는 그 소구대상 및 언어표현에서 다른점이 있지만 상당한 부분이 실질적으로 유사하다는 결정을 내린 바 있다. 원작의 가치 및 잠재시장에 미치는 영향을 고려하는 마지막 항목에서 대법원은 허용할 만한 손해와 허용할 수 없는 손해(tolerable versus intolerable harm)를 구분한다. 이 판례에서 패러디 곡이 원곡의 가치 및 잠재시장에 미치는 효과는 허용할 만한 손해인 것으로 간주했다. 이것은 마치 어떤 책에 대한 부정적 서평이 그 책의 판매에 손해를 입힐 수 있지만 허용될 수 있는 것과 같은 이치이다. 하지만 법원이 패러디에 대해 꼭 이러한 구분을 적용한 것은 아니다.22) 앞에서 언급한 닥터 페퍼 판례에서는 삼보 레스토랑의 패러디 광고가 닥터 페퍼의 원작 광고물과 너무나 유사하여 닥터 페퍼의 잠재 시장에 허용할 수 없는 손해를 입힐 수 있다고 보았다. 캠벨 판례에서 검토된 것처럼 공정 이용의 네 가지 구성요건은 소비자 패러디 사이트가 과연 공정이용으로서 법의 보호를 받을 수 있는가를 판정할 때 중요한 준거틀이 될 수 있을 것이다. 즉, 소비자의견 사이트에서 브랜드나 기업을 패러디한 목적이 상업적인 것인지, 패러디된 웹사이트가 얼마나 알려져 있는지, 어느 정도까지 원래 웹사이트의 내용을 모방했는지, 그리고 패러디 사이트가 본래의 브랜드 사이트에 가하는 손해의 차원이 어떤 것인지 등이 검토되어야 할 것이다.
3) 사이버공간에서의 저작권 침해 논란 소비자 패러디 사이트의 저작권 침해 여부를 검토함에 있어서 염두에 두어야 할 사항은 기본적으로 저작권법의 기본 원칙은 온라인(on-line)공간에서나 오프라인(off-line)공간에서 동일하게 적용되고 있다는 점이다.23) 예를 들어 개인이 신문사 웹사이트에서 기사를 내려받아 다른 뉴스그룹에 돌리거나, 다른 사람의 이메일을 저장했다가 보낸 사람의 허락없이 다른 수신자에게 전달하는 것도 엄밀한 의미에서 보면 개인의 저작권을 침해한 것으로 간주될 수 있다. 따라서 에이 앤 엠 레코드 대 냅스터 판례 (A & M Records v. Napster)24)에서 나타나듯, 인터넷 사용자가 냅스터(Naps- ter)를 통해 음악파일을 교환하는 것은 미국의 현행법상 명백한 저작권 침해이며, 냅스터는 그러한 저작권 침해에 기여한 것이 된다. 미국 연방법원은 만약 냅스터가 없었으면 개인이 자신이 원하는 곡을 그렇게 쉽게 내리받지 못했을 것이고 개인간의 음악파일 교환도 그렇게 용이하지 않았을 것이기 때문에, 냅스터가 에이 엔 엠 레코사의 잠재시장에 치명적 손해를 입혔다고 간주했다. 더 나아가 냅스터도 자신의 사이트 구축을 통해 간접적으로 경제적 이익을 취했기 때문에 법원은 냅스터를 ‘대리적 침해자(vicarious infringer)’25)로 대우하여 저작권 침해의 책임을 물었다. 물론 실제로 저작권을 침해한 것은 음악 파일을 저작권자의 허락없이 무단으로 교환한 이용자들이며, 냅스터는 단지 사이버 공간에서의 서비스 제공업자에 불과하다. 서비스 제공업자의 법적 책임에 대한 논란은 뒤에서 좀더 상세히 논의 하기로 하겠다. 그런데 사이버 공간에서의 저작권 침해에 대해 다른 시각도 있다. 최근 미국의 한 법학자가 제기한 ‘사이버 공간에서의 사적 이용(personal use in cyberspace)’이라는 개념에 의하면, 인터넷 상에서 파일을 내리받거나 공유하는 것은 저작권을 침해한 것이 아니다.26) 사이버 공간에서의 사적 이용이란 지적 재산권자의 허가를 받거나 권리자에게 지불을 할 필요가 없이, 개인이 자신의 사적인 목적을 위해 사이버 공간 상의 지적 재산을 무단으로 소비 혹은 취득하는 것을 말한다. 이러한 사적 이용에는 개인적 목적을 위해 타인의 저작물을 디지털 조작하거나, 복제하거나, 내려받거나, 전파시키는 것 등을 포괄한다. 사이버 공간 상의 팬 사이트, 패러디 사이트, 파일 공유 등이 이러한 사적 이용의 범주에 들어간다. 이러한 주장 에 따른다면 소비자 패러디 사이트는 설사 공정 이용의 자격을 갖추지 못한다 하더라도 사적 이용의 범주에 포함되기 때문에 법의 보호를 받을 수 있다. 인터넷 시대의 저작권 자유 운동과 일견 유사해 보이는 이러한 ‘사적 이용’ 주장은 하지만 공정 이용의 원칙과 달리 아직까지는 미국학계에서도 논란의 여지가 많은 한 견해일 뿐이다.
------------------------------ 18) 17 U.S.C. sec. 107(1976). 19) Campbell v. Acuff- Rose Music, Inc., 510 U. S. 569(1994). 20) Tin Pan Apple, Inc. v. Miller Brewing Co. Inc., 737 F. Supp. 826(S.D.N.Y. 1990). 21) Dr. Pepper Co. v. Sambo’s Restaurant, Inc., 517 F. Supp. 1202(S.D.N.Y. 1981). 22) Mandeline Johnson & Ursula Spilger, Legal Considerations When Using Paradies in Advertising , 29(4) J. ADVERTISING 77(2000). 23) Lawrence Lessig, David Post, & Eugene Volokh, Cyberspace Law for Non- Laywers, online www. ssrn.com/update/lsn/cyberspace/cs_ lessons. html 24) A & M Records v. Napster, 239 F. 3d 1004(9th Cir. 2001). 25) “대리적 침해자”는 다른 저작권 침해자의 활동을 감독할 능력과 귄리가 있는 사람이 타인의 침해로부터 이익을 취할 때 발견된다. 앞의 KENT R. MIDDLETON ET AL(2002) 참조. 26) Deborah Tussey, From Fan Sites to Filesharing: Personal Use in Cyberspace , 35 GA. L. REV. 1129( 2001). |
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