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3. 연구방법1) 사례의 수집 연구문제를 해결하기 위해 연구자는 명예훼손과 관련 있는 한국의 광고판례를 수집하여 양적인 경향과 판례에 나타난 법리를 내용분석하였다. 사례 수집은 2단계에 걸쳐 이루어졌다. 첫 번째는 한국 언론중재위원회가 발간한『 국내언론관계판결집』제1권부터 제9권, 동위원회가 펴내는 계간『언론 중재』,한국광고자율심의기구가 발간한 『광고관련 법원 판례집』과『광고관련 판례집』,언론 및 광고 관련법을 다룬 저서,18) 대법원 및 법제처 등의 홈 페이지,『미디어오늘』및 한국언론재단 KINDS 그리고 각종 판례/법령 모음CD등을 검색을 통해 ‘인격권 침해’ 와 관련된 광고의 법적 사례를 1차 자료로 수집하였다.19) 두 번째 단계에서는 1차 자료 중에서 연구목적에 부합한 사례 즉 광고 표현물이나 광고 캠페인이 타인의 ‘명예’ 를 훼손한 사례들을 최종적으로 선별하였다. 1차 자료는 몇 가지 유형으로 나누어졌는데 첫째, 언론보도로 인한 명예훼손이 발생했거나 할 위험이 있을 때 이 보도를 광고하지 못하게 하는 사례,20) 둘째, 광고활동에 대한 사죄광고를 청구한 사례, 셋째, 광고 표현물이 명예를 훼손하였는가를 다룬 사례 등이다. 이런 유형 외에도 이 연구에서는‘ 광고의 자유’ 를 다룬 판례와 ‘사죄광고’ 의 위헌여부를 심판한 헌법재판소 결정21) 등을 분석대상에서는 제외시켰지만 결과의 논의 부분에 보조적으로 사용하였다. 1차 자료를 수집하는 과정에서 광고 표현물이 타인의 ‘초상권’ 을 침해한 분쟁이 여러 건 나타났으나22) 인격권으로서 명예 훼손 문제만을 다루기로 하고 분석에서 배제하였다. 또 가처분금지청구에 의해 광고와 명예훼손을 다룬 사례가 나타나기도 했으나23) 역시 최종 분석에서 제외하였다. 광범하게 판례들을 검토하였지만 최종적으로 ‘명예훼손’ 을 다룬 ‘광고판례’ 는 10건이었고 이를 분석에 사용하였다
2) 분석방법 각 사례들의 성격에 따라 민사와 형사사건, 반론 보도청구사건 등으로 분류하였고, 상급심을 분석 대상으로 하였다. 또 각 사례들은 상업적 표현광고와 비상업적 표현광고로 분류하였는데 페티의 모델을 그 판단기준으로 삼았다. 페티에 의하면 해당 메시지에 접촉하는 수용자가 소비자로서 영향을 받느냐, 아니면 공중이나 유권자로서 영향을 받느냐를 결정하는 것이 광고의 상업성 여부를 판단하는 기준이다. 즉, 광고 메시지 내용을 소비자로서 받아 들이게 될 경우 상업적 표현, 공중으로서 받아들일 경우 비상업적 표현 그리고 광고주의 의도 측면에서는 광고주가 상품을 판매하기 위해 상품에 대한 태도·이미지를 광고한 것이라면 상업적 표현으로 판단하였다(Petty, 1993; 김광수, 1994, pp.34-36; 이구현, 1997, p.46; 홍승철, 1998, pp.59-60; 김수연, 2000, p.9 재인용). 분석에 사용된 구체적인 사례는 다음 <표 1>과 같다
3) 명예훼손 관련 광고판례의 일반적 특성 분석결과 나타난 광고와 명예훼손간 침해 분쟁 사례의 특성은 다음과 같다. 첫째, 명예훼손과 관련된 광고분쟁은 대부분 민사상의 절차를 밟는 경향이 강하다. 10건의 분쟁 중8건이 민사법원을 통해 해결을 도모하였다. 반론보도를 청구한 사례 3건,24) 손해배상 및 사죄광고를 청구한 사례 4건, 사죄광고만을 청구한 사례 1건이며 형사사건은 2건이었다. 손해배상을 청구한 4건중에서 3건은 기각되었고 1건은 인용되었다. 기각된 3건 중 1건은 정신적 피해에 대한 배상은 기각되었으나 대응광고에 필요한 비용은 인용되었다.25) 반론보도를 청구한 3건은 모두 기각되었다. 둘째, 광고와 관련한 ‘명예훼손’ 분쟁은 의견광고에 의한 침해 6건,26) 신문광고물을 텔레비전으로 방영하여 명예를 훼손한 경우,27) 수기를 무단으로 게재하고 광고해 명예를 훼손한 경우28)및 모조지에 싸인펜으로 광고문을 써서 타인의 명예를 훼손한 경우29)가 각각 1건이었다. 포괄적인 ‘인격적 법익’ 침해는 민주당의 정책광고를 게재한 8개 언론사를 상대로 반론보도를 청구한 소송사례인데 법원은 개별적 연관성이 없다는 이유 등으로 청구를 기각하였다.30) 셋째, 분석 사례들을 상업적 표현 광고(이하 상업광고)와 비상업적 표현 광고(기사 및 방송프로그램 포함, 이하 비상업적 광고)로 구분했을 때 상업적 광고가 분쟁을 야기한 경우는 1건으로 전체의 10.0%였다. 비상업적 광고물 분쟁은 대부분 의견광고 게재로 인해 발생하였다.
4) 의견 및 사죄광고에 대한 법원의 판단 의견광고는 상품의 선전 등의 상업광고와 달리 자신의 정치적 · 경제적 · 사회적 신조나 사상·의견 등을 광고를 통해 널리 알리는 것으로서 신문지면이나 방송시간을 일정한 광고율에 따라 구입 하여 이용하는 활동을 말한다(김옥조, 2001, p.447; 유일상, 1998, p.325). 의견광고는 광고라는 형식을 취하기 때문에 일부 광고주체의 영리적 목적과 결부되는 동시에 내용적으로는 사상·양심 을 포함한 인간내심을 드러낸다는 점에서 주의 깊은 성찰이 필요하다(유일상, 1998, p.332). 현대 사회에서 그 중요성이 갈수록 높아져 가는 의견광고에는 구체적으로 두 가지 문제가 생길 수 있는데 하나는 의견광고로 인해 피해를 입은 자가 광고를 실은 매체에 무료로 반론권을 주장할 수 있는가이다. 또 하나는 광고의 내용이 타인의 명예를 훼손하거나 위법적인 내용이 포함되어 있는 경우 이를 실은 매체에 책임이 있는가 하는 문제이다(김옥조, 2001, p.448; 이현우·최진영, 2001, p.194). 분석 사례 중에서 의견광고로 인한 인격권 분쟁은 7건이었다. 포괄적 ‘인격적 법익’ 침해 분쟁을포함해 모든 사례들이 공히 의견광고 게재로 인해 명예가 훼손되었음을 주장하였다. 의견광고가 발생시킬 수 있는 두 가지 문제 중 첫 번째인 반론권 부분을 살펴보자. 의견광고 게재로 명예가 훼손됐다면서 반론권 보장을 청구한 사례는 3건이었으나 법원은 모두 기각하였다. 그 이유는 광고는 언론이 광고주와의 광고계약에 의하여 광고주의 개인적인 의사표시를 그대로 게재하여 주는 광고주의 주장이지 언론기관이 여론의 형성 등을 목적으로 공표한 사실적 주장이라고 할 수 없다는 점, 또 광고는 언론이 그 대가를 받고 게재 하여 주는 것임에 반하여 반론보도는 무료로 게재 하여 주어야 한다는 점에 이른바 대등의 원칙에 반 한다는 점 등이다.31) 두 번째 쟁점인 의견광고를 게재한 언론매체의 민형사상 책임을 추궁하는 청구 사례는 나타나지 않았다. 반론권 청구를 제외한 다른 4건의 의견광고 분쟁은 광고를 게재한 광고주에게 손해배상과 사죄광고를 청구하거나 광고주를 형사벌로 처벌할 것을 구하는 경우였다.32) 분석 사례에 포함된 ‘사죄광고’ 3건은 주로 인격권 침해의 구제 방법으로 사죄광고의 게재를 청구하는 경우이다. 지금까지는 민법 제764조33)에서 말하는 처분의 대표적 예가 사죄광고의 게재인 것으로 이해되어 왔던 것이 학설, 판례의 입장이었다. 즉 생명권이나 신체권의 침해, 즉 살인이나 중상해를 입힌 경우라도 사죄광고는 없으므로 따라서 이것은 오로지 명예권 침해의 경우에 한정되는 특유한 구제방법으로서 사죄광고게재를 명하는 판결은 대체집행 등의 방법으로 강제집행을 할 수 있 다는것이 통설이고 판례였다(임병국, 2002, p.193). 사죄광고 게재 청구에 대한 법원의 판단은 헌법 재판소의 1991년 4월 1일자 결정34) (89헌마160)의 전후에 따라 다르게 나타난다. 즉 이 결정 전에 청구되었던 1건의 사죄광고 청구35)는 인용되었으나 결정 후 법원판결에서는 2건 모두 기각되었다.36) 기각사유는 ‘여러 사정과 민법 제764조의 명예회복에 적당한 처분에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정취지를 참작’ 하거나 ‘헌법 제19조가 불가침의 기본적 자유로서 모든 사람의 양심의 자유를 천명하고 있음에 비추어 민법 제764조가 소정의 명예회복을 위한 적당한 처분에는 가해자에 대한 사죄광고 명령은 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것’ 이기 때문이다.37) 홍승철(1998, p.60)과 이구현(1997, p.47)은 한국은 광고내용과 표현에 대한 규제에 있어서 상업광고와 비상업 광고를 차별적으로 적용하고 있다고 주장한다. 즉 상업광고는 불특정 다수를 대상으로 구매의욕을 자극하기 위한 일련의 활동으로 정의하여 비상업 광고와 구별하며 비상업 광고에 대해서는 표현의 자유를 보장해 주고 있다는 것이다. 그러나 이번 분석결과, 비상업 광고에 대한 표현의 자유가 실질적으로 보장되기 위해서는 법령상의 흠결을 유연한 제도운영을 통해 보완해 나갈 필요가 있음이 드러났다. 상업적 광고든 비상업적 광고든 위법한 행위가 드러날 경우 민형사상 책임을 져야 하는 것은 물론이고 이는 보도와 관련된 언론도 예외는 아니다. 다만, 국민 일반의 알 권리를 충족시키고 소비자의 기본권을 보장하는 광고의 공익적 기능, 특히, 사상 · 의견의 전파와 여론 형성 에 기여하는 비상업적 광고에 대해서는 최대한 언론활동의 범주로 포섭해 나갈 필요가 있다.
5) 인격권 보호와 광고의 자유간 조정 법리 언론의 자유와 인격권 보호 간의 조정 법리는 광고와 인격권 갈등의 조정에도 적용되고 있는가. 분석결과는 다음과 같은 두 가지 특성으로 요약할 수 있다. 첫째, 법원은 광고의 자유를 언론·출판의 자유 범주에 포함되는 것으로 판단하고 있다. 또 언론의 자유와 인격권 보호를 조정하는 법리를 광고와 인격권 간의 갈등 조정에도 대체로 적용하고 있다.38) 예를 들면 전체적으로 보아 광고(특히 의견광고)의 내용이 진실할 경우 위법성을 조각시키려는 입장을 견지하고 있다. 광고표현에 있어서 다소 지나친 점이나 과장된 점이 있더라도 진실이라고 믿을만한 상당한 이유를 법원은 인정하고 있는데 이는 언론보도로 인한 명예훼손 분쟁에 있어서 진실성 혹은 진실오신의 상당성을 인정하는 잣대이기도 하다. 법원 판례에 의하면, 원고의 광고행위는 피고들로부터 기도원 등의 운영과 관련하여 이단으로 비판받은 원고가 자신의 명예를 회복하고 위 기도원 등의 신도들을 보호할 목적으로 원고의 기도원 운영에 이단적인 요소가 없음을 기독교 신자들을 주된 구독자로 삼고 있는 주간지의 광고를 빌어 주장한 것이고, 그 광고 중 위 피고들이 검찰공무원을 사칭하였다는 내용의 후단 부분은 그 표현에 지나친 점이 없지 아니 하나 위 피고들의 원고에 대한 비판이 그 절차에 있어서도 옳지 못하다고 주장하는 근거 중 하나의 사실로 내세운 것으로서 원고가 그와 같은 사실이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유도 있었다 할 것 이므로…… 원고의 위 광고 중 후단 부분의 광고 행위 역시 위법성이 없다 할 것이다(대법원 1996.9.6. 선고 96다19246판결).39) 그러나 광고의 특정한 기법, 이를테면 일정한 부분을 삽입·과장·추측 등으로 강조하여 광고문을 작성하고 게재하였을 경우 이 부분을 진실성 판단의 기준으로 삼을 수 있다는 입장이다. 전체적으로 보아 일부 진실이 포함돼 있더라도 강조한 부분에 중점을 두어 전체적인 내용의 허위여부를 판단해야 한다는 것이다. 즉 법원은 ‘사실’ 의 ‘허위’ 여부를 판단함에 있어서는 언론보도와 광고 간에 차이가 있음을 인정하고 있다. 명예에 관한 죄의 보호 법익은 인격적 가치에 대한 사회적 평가로서 외부적 명예임으로 출판물에 의한 명예훼손죄의 경우 그 ‘허위’ 여부를 판단함에 있어서 차이가 있을 수 있다는 것이다. 법원의 판결에 의하면, 그것이 학술잡지라든가 전문잡지에 실리는 경우와 일반 대중이 보는 일간지에「광고」로 실리는 경우는 위조문상의「허위」여부를 판단함에 있어 차이가 있을 수 있는데, …… 반면, 이러한 내용이 일간지에「광고」로 실리면서 이러한 자의에 의한 삽입, 과장, 추측 등의 내용을「강조」하기 위해 그 부분만을 큰 글로 실어 강조하는 경우에는 광고의 특성(일반인은 강조된 부분만으로부터 대부분의 정보를 얻거나, 강조된 부분에 비추어 다른 부분을 이해하려 하는 것이 통례이다) 또는 광고주가 그러한 광고로부터 얻으려는 이익과 책임의 비례의 원칙(광고주는 사실상 그 강조부분으로 광고의 효과를 보려고 하면서도 책임은 강조부분만이 아닌 전체글과의 관계에서만 지려고 한다면 이는 행위에 따른 책임의 원칙 및 형평에 맞지 않는다)을 고려하여 일반대중은 이를 어떻게 받아들일 것인가 하는 점 및 이 강조부분에 중점을 두어 전체 글을 해석하는 방법을 종합하여 그 허위여부를 판단하여야 한다 (춘천지방법원 1991.2.26. 선고 90고단108판결) . 둘째, 언론보도로 인해 인격권이 침해되었을 때, 법원은 사실적 주장의 범위를 폭넓게 인정함으로써 궁극적으로 언론보도에 따른 국민의 반론보도 청구권의 인정범위를 확대해 나가고 있다(성낙인, 2002, p.15). 그러나 의견광고 게재로 인한 인격권 침해시 반론권 청구는 받아들여지지 않고 있다. 즉 법원은, 광고는 언론이 광고주와의 광고계약에 의하여 광고주의 개인적인 의사표시를 그대로 게재하여 주는 광고주의 주장이지 언론의 사실적 주장이라 고 볼 수 없고, 또한 광고는 언론이 그 대가를 받고 게재하여 주는 것임에 반하여 정정보도(현 반론보도)는 무료로 게재하여 주어야 한다는 점에 이른바 대등의 원칙에 반한다는 점 등에 비추어 볼 때 언론기본법(현 정간법)에 의한 정정보도청구(현 반론보도)의 대상으로 삼을 수 없다고 할 것이다(서울민사지방법원 1984.11.30. 선고 84카34374판결 , 1984.11.30. 선고 84카 34375판결, 1992.9.15. 선고 92카기474판결). ‘정기간행물의등록등에관한법률’ 등에서는 반론보도의 청구를 언론사가 거부할 수 있는 사유를 열거하고 있고 판례에서도 일정한 기준들이 현출 되고 있다. 즉, 반론보도 청구에 정당한 이익이 없는 경우, 반론보도의 내용이 명백히 사실에 반하는 경우, 그리고 반론보도의 내용이 상업적인 광고만 을 목적으로 하는 경우 등이다.40) 정간법에서 상업광고의 반론을 거부사유로 규정 하고 있는 취지는 상업광고는 언론사가 광고주로 부터 광고료를 받고 지면·광고시간을 할애해 주는 영리적 성격이 강하고 국민의 알 권리에 봉사한다는 보도기관으로서의 공익적 성격이 거의 없을 뿐만 아니라, 언론사의 편집·편성권에 기한 통제가 현실적으로 이루어지지 않고 있으며 일반인들도 이를 언론의 의사로 인식하지 않는 것이 보편적 이므로 상업광고에 관한한 이를 당사자들이 광고를 통하여 대응하는 것을 원칙으로 하고, 이를 반론의 대상으로나 반론의 내용으로 허용하지 않겠다는 데 있다(표성수, 1997, p.441). 정간법의 규정이나 상업광고에 대한 반론권 보장을 부정하는 학자들의 입장은 광고의 유형과 의미를 지나치게 단순화하고 있다. 광고가 유료의 메시지 전달인 것은 틀림없으나 그 목적에 따라 그리고 내용에 따라 공익을 추구하고 정치적 의견의 다양성을 도모하는 여러 형태로 분류될 수 있기 때문 이다. 정치광고 및 언론환경의 변화추세에 비춰볼 때 의견광고에 대한 반론권 보장을 원천적으로 봉쇄하는 것은 올바르지 않다. 특히 반론권의 법적 근거가 언론매체에 대한 접근권을 확대하여 의견의 다양성을 확보하는 한편, 진실하고 공정한 정보유통의 외연을 확대하는 데 있다면(이승선, 2001, pp.228-229) 의견광고의 경우 더욱 반론권 활용을 유도할 필요가 있다. 법원 역시 반론권의 이런 특성을 일찍이 그리고 일관적으로 설시하고 있다. 법원 판결에 의하면, 언론기본법의 정정보도청구(현 반론권)는 잘못된 내용을 바로잡는 데 있는 것이 아니라 이로 인하여 피해를 입은 자에 대하여 반론의 기회를 부여함으로써 일방적 보도로 인한 위험성을 배제하고 정확한 여론을 형성하려는 데 그 목적이 있다(서울 민사지방법원 1983.8.19. 선고 83카9145판결) 정정보도청구권(현 반론권)은 그 제목의 표현과 달리 보도내용을 진실에 부합되게 시정할 것을 요구하는 권리가 아니라 그 보도내용에 대하여 피해자가 주장하는 반박내용을 보도해 줄 것을 요구하는 권리이므로 이의 대상이 된 보도내용의 진실여부는 그 권리행사의 요건이 아니다(대법원 1986.1.28. 선고 85다카1973판결). 반론권이 진실여부를 따지지 아니하고 사실적 주장에 대한 반박의 기회를 보장해야 한다는 점과 가처분의 절차를 통해 반박의 기회를 제공하는 것이 위헌이 아니라는 점은 헌법재판소에 의해 거듭 확인되고 있다. 헌재결정에 의하면, 정정보도청구권제도(현 반론권제도)는 평등의 원칙에 위배되지 아니하고 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 언론기관의 재판청구권을 부당히 침해하는 것으로도 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다 … … 그 심판청구에 대하여 민사소송법 의 본안절차가 아니라 ‘가처분절차’ 에 따르도록한 것은 헌법에 위반되지 아니한다(헌법재판소 1991.9.16. 결정 89헌마165; 1996.4.25. 결정 95 헌바25). 법원과 헌법재판소에 의해 일관적으로 유지되어 온 반론권 제도의 취지를 적극적으로 살린다면 우선 의견광고에 대해서만이라도 반론권을 보장해 줄 필요가 있을 것이다. 반론권 보장을 언론사에게 직접 요구할 수 없다고 하더라도 반론권을 행사하려는 신청인이 일정한 비율의 게재료를 지불하고 반론권을 행사하는 것도 그 방법 중의 하나가 될 것이 다. 의견광고에 대해서만큼은 최소한의 비용을 부담하면서 시의적절하게 인격권 침해의 피해를 구제 할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야 한다.
--------------------------- 19) 검색한 홈페이지 및 CD는 구체적으로 다음과 같다. http://www.scourt.go.kr ; http://www.moleg.go.kr ; http://www.kinds.or.kr ; http://www.mediaonul.com ; http://journalist.or.kr , 그리고 현암사에서 출판한 ‘2001년 대한민국 현행법령 판례’ 모음 CD, 법원도서관의 법고을CD 등을 활용하였다. 20) 서울지방법원 1998.7.1. 선고 97가합88220판결; 서울지방법원 1998.3.18. 선고 98카합878결정; 서울지방법 원 북부지원 1998.7.4. 선고 98카합1639결정; 서울지방법원 1998.11.11. 선고 98카합3441결정이 여기에 해당한다. 21) 이를테면 헌법재판소 1991.4.1. 결정 89헌마160. 22) 이를테면, 서울민사지방법원 1988. 5. 11. 선고 87가합6175판결(화장품회사 전속모델인 원고가 영동백화점의 광고물에 한복을 입은 여인이 비녀를 꽂는 모습의 삽화가 게재되자 백화점과 서울광고를 상대로 초상권 침해에 따른 손해배상을 청구하였다. 법원은 삽화와 원고의 사진이 동일하다거나 사회 통념상 광고그림이 원고로 식별 되지는 않는다면서 청구를 기각하였다. 분석대상 중 초상권 침해를 이유로 한 손해배상 청구가 기각된 유일한 사례이다); 서울민사지방법원 1988.9.9선고 87가합6032판결(연예인 한혜숙이 엘지에드 등을 상대로 청구한 소송으로 원고는 월간지에 사진을 게재해 초상권이 침해되었다면서 손해배상을 청구); 서울지방법원 1991.7.25선고 90가합76280판결(최애숙이 네슬레사 등을 상대로 청구한 소송으로 방영계약만료후에도 광고 방송을 계속해 성명권과 초상권을 침해당했다면서 손해배상을 청구); 서울지방법원 1997. 8. 1선고 97가합 16508판결(피고회사는 겔포스 광고에 원고의 실제 모습이나 사진을 사용한 것은 아니고 세부 묘사에 있어서 원고의 모습과 상이한 점이 있으나 드라마의 주인공으로 분장한 원고의 특징적인 부분들이 표현되어 있어 드라마를 보았거나 원고를 알고 있는 사람들이라면 이 사건 인물화를 보고 드라마의 주인공으로 분장한 원고의 초상을 충분히 연상할 수 있다는 점이 법원에 의해 인정되었다). 23) 이를테면 책자표지 및 광고에 사진을 무단으로 게재하여 초상권, 성명권, 프라이버시를 침해당해 명예를 훼손했다면서 김우중이 신청한 서적의 제작판매반포금지가처분신청(서울지법 1995.9.27. 선고 95카합3438결정). 24) 청구당시에는 ‘정정보도’ 청구였으나 실제 청구의 내용을 판단하여 개정된 정간법의 명칭에 따라 ‘반론보도’ 청구로 바로잡았다(이하 동일). 25) 남양유업이 파스퇴르의 신문게재 광고가 허위, 비방이라며 청구한 소송에서 법원은 광고행위의 금지청구를 인용 하였으나 사죄광고청구는 기각하였다. 또 대응광고에 필요한 비용은 인용하였으나 정신적 피해에 대한 배상은 인정하지 않았다(서울지법 91가합3081 , 8677판결; 서울고법 92나43779 , 43786판결; 대법원 93다40614 , 40621판결). 26) 서울고등법원 1994.1.11선고 93나6210판결; 서울민사지방법원 1984.11.30선고 84카34373판결; 서울민사지 방법원 1984.11.30선고 84카34375판결; 대법원 1996.4.12선고 93다40614, 40621판결; 대법원 1996.96선고 96다19246판결; 대법원 1993.4.13선고 92도3035판결 등이다. 27) 서울지방법원 남부지원 1997.8.1. 선고 96가합12727판결. 28) 서울지방법원 1991.1.17. 선고 90가합15896판결. 29) 대법원 1986.3.25. 선고 85도1143판결. 30) 판결문에는 구체적으로 어떤 유형의 인격권이 침해되었는지 나타나 있지 않고 대신 “허위 내용의 광고로서 위 광 고문의 공표행위로 인하여 신청인이 정신적인 고통을 입고, 정서생활의 저항과 불쾌감을 느끼게 되는 등의 피 해 …… 자기의 인격적 법익이 침해되었음을 이유로 그 보도내용에 대한……” 등이 설시되어 있다(서울민사지방법 원 1992.9.15선고 92카기474판결). 31) 서울민사지방법원 1984.11.30선고 84카34373판결; 서울민사지방법원 1984.11.30선고 84카34375판결; 서울민사지방법원 1992.9.15선고 92카기474판결 등으로 이들 세 판결문에 공히 이런 입장이 설시되어 있다. 32) 황철은 광고매체사의 불법행위책임을 추급하기 위해서는 성립요건으로 첫째 고의·과실, 둘째 위법성, 셋째 인 과관계가 존재해야 하는데 과실책임원칙에 의하는 현행법상 허위·과장광고의 게재에 대해 매체사의 불법행위 책임을 인정할 수 있는 여지는 매우 좁다고 평가한다(황철, 1997, pp.50-60). 박용상은 언론은 원칙상 그 인쇄물의 전체 내용에 대해 책임을 지기 때문에 광고 부문에 대해서도 마찬가지의 법리가 적용되지만, 그러나 언론은 광고에 의해 경제적 존립의 기초를 갖게 되고 수많은 광고에 대해서 개별적인 사례마다 그 내용이 제3자의 권리를 침해하는가를 심사하는 것은 불가능하다면서 여기에 광고 내용에 대한 매체의 책임을 적절한 선에서 제한하여야 할 이유가 있다고 본다. 그러나 매체의 책임을 추궁할 수 있는 경우는 첫째, 사실상 의심할 사유가 있는 경우로서 광고 내용이 일반적으로 알려진 사실에 반하는 경우, 둘째, 법적인 의문이 생기는 계기는 광고문안이 타인을 모욕 또는 명예훼손하는 내용이거나 사적인 생활 영역이나 비밀 영역에 대한 침해가 행해지는 경우와 같이 민형사상의 규정에 저촉하는 경우이다(박용상, 1997, pp.338-340). 33) 민법 제764조【명예훼손의 경우의 특칙】타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. 34) “사죄광고란 양심의 자유에 반하는 굴욕적인 의사표시를 자기의 이름으로 신문·잡지 등 대중매체에 게재하여 일반 세인에게 널리 광고하는 것이다. 이러한 굴욕적인 내용을 온 세상에 광고하면서도 그것이 소송의 성질상 형식적 형성의 소에 준하는 것임에 비추어 그 구체적 내용이 국가기관에 의하여 결정되는 것이며 그럼에도 불구 하고 마치 본인의 자발적 의사형성인 것 같이 되는 것이 사죄광고이며 또 본인의 의사와는 무관한데도 본인의 이름으로 이를 대외적으로 표명하게 되는 것이 그 제도의 특질이다. 따라서 사죄광고 과정에서는 자연인이든 법인이든 인격의 자유로운 발현을 위해 보호받아야 할 인격권이 무시되고 국가에 의한 인격의 외형적 변형이 초래 되어 인격형성에 분열이 필수적으로 수반되게 된다. 이러한 의미에서 사죄광고제도는 헌법에서 보장된 인격의 존엄과 가치 및 그를 바탕으로 하는 인격권에 큰 위해도 된다고 볼 것이다.…… 따라서 민법 제764조가 사죄광고제도를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권 제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화 될 수 없어 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장되는 인격권의 침해에 이르게 된다고 할 것이다. 그렇다면 민 법 제764조가 동조 소정의 ‘명예회복에 적당한 처분’ 에 사죄광고를 포함시키는 것이라면 동규정은 헌법에 위반될 수 밖에 없다…….” 35) 서울지방법원 1991.1.17. 선고 90가합15896판결. 이 판결은 사죄광고의 강제가 헌법에 위반된다는 헌재의 결 정이 내려지기 80여 일 전에 이뤄졌다. 36) 서울고등법원 1994.1.11선고 93나6210판결; 대법원 1996.4.12선고 93다40614/40621판결. 37) 전자는 서울고등법원 1994.1.11선고 93나6210판결, 후자는 대법원 1996.4.12선고 93다40614/40621판결의 하급심인 91가합3081판결. 38)분석대상에서 제외되기는 했지만 헌법재판소는 “광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것 으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이다” 고 설시하고 있다. 옥외광고물 등 관리법 제 3조에 대한 헌법소원심판에서 헌법재판소는 광고물의 게시에 일정한 제한을 가하고 있는 이 법이 사전허가·검열에 해당되지 아니하며 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다(헌법재판소 1998.2.27. 결정 96헌바2). 39) 내용 전체를 종합적으로 판단하여야 한다는 입장은 다른 판결문에서도 나타나고 있다. 즉, “출판물에 의한 명예훼손의 경우 그 피해자는 그 출판물의 내용 전체를 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것인 바, 이 사건 광고의 게재 경위 및 전체적인 광고 내용에 의하면 이 사건 광고는 … … 공연히 허위의 사실을 적시 유포하여 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해하였다 할 것이므로 이를 유죄로 인정한 원심은 정당하고” (춘천지방법원 1993.11.4. 선고 93노225판결). 40) 정기간행물의 등록등에 관한 법률 제16조 3항. |
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