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2. 광고에 대한 법적 규제
1) 광고관계법규일본에서 광고규제를 목적으로 처음 만들어진 법령은 1908년(明治 41년)에 제정된 警察犯處罰令과 1911년에 제정된 廣告物取締(團束)法이었다. 이들 법령은 허위 ·과대광고를 규제하는 외에 미관, 풍치를 해치는 옥외광고물의 단속도 규정하고 있으나 안녕질서를 해치는 광고물은 제거할 수 있다고 하여 사상적으로 불온한 광고도 그 단속의 대상으로 할 것으로서 다분히 사상, 언론, 표현의 통제를 의도한 것이었다. 1930년대에 중일전쟁이 벌어진 이후 군국주의 일본은 언론통제의 일환으로 광고에 대한 규제도 강화하여 안녕질서와 풍속유지라는 명목으로 이른바 불온한 광고를 철저히 단속하면서 한편으로는 광고를 사상통제의 수단으로도 이용했다. 태평양전쟁 이후로는 헌납광고라는 형식으로 광고란을 강제로 징발하여 광고를 전쟁목적에 기여하도록 이용하기도 했다. 최초의 본격적인 광고규제법인 「부정경쟁방지법」이 ,제정된 것은 1934년이었으나 이 법은 미국에서도 처음에는그랬듯이 기업들의 부당경쟁을 방지하여 그들의 이익을 도모하고자 하는데 목적이 있었으며, 소비자보호를 의도한 것은 아니었다. 오늘날처럼 소비자의 이익보호를 위해 허위·과대광고나 그밖에 소비자들에게 불이익을 초래할 수 있는 따위의 광고를 규제하는데 직접적인 목적을 둔 법률이 처음 제정된 것은 제 2차 세계대전의 종전 훨씬 뒤인 1962 년이었는데 「부당경품류 및부당표시방지법(약칭, 경품표시법)」이 그것이었다. 이 법은 1947년에 만들어진 「사적 독점의 금지 및 공정取引(거래)의 확보에 관한 법률(약칭, 독점금지법)」의 보완을 위해 제정된 것이었다. 일본에서 일반소비자의 이익보호를 위해 조직적이고 체계적으로 직접적인 광고규제를 규정한 법률로서 처음 만들어진 것이 이 법률이었다.4) 광고에 대한 법규제는 전후 일본에 있어서는 민주화에 따라 전제주의적인 언론통제를 실시하던 戰前과는 달리 권력적 규제체제에서 벗어나 기본적으로 자유체제를 따르게 되어 공권력에 의한 억제나 계약은 최소한에 그치도록 되어었다. 물론 영리목적의 광고에 대해서는 비영리적 표현에 비해 제약의 범위나 정도가 보다 큰 것으로 되어 있으나 그럴지라도 戰前에 비해서는 공권력 규제의 한도가 훨씬 적어지고 있는 것이 사실이다.5) 전후에는 정치목적이나 경찰단속을 목적으로 한 광고규제는 허용되지 않게 되었으며 규제의 주안이 소비자 보호에 놓여지게 되었다. 광고에 대한 법규제가 어느 정도까지 가능한가에 대해서는 일본학자들 사이에서도 논의가 갈라져 있는데 영리적 광고, 특히 허위·과대 광고는 소비자에게 현실적으로 직접적인 피해를 주기 때문에 그에 대한 법규제는 불가피할 것이나 광고에 대한 규제는 표현행위에 대한 규제를 수반하는 것이기 때문에 그 규제는 필요한 최소한에 그쳐야 하며 항상 보다 유연한 대체적 수단을 구하도록 해야 한다는 주장이 유력하다.6)
2) 개별법규와 일반법규광고규제의 법률은 크게 개별법규와 일반법규의 두가지로 나누어진다. 개별법규는 의약품, 식품, 택지건물 등 특정업종이나 거래형태에 관한 법률로서의 약사법, 식품위생법, 택지건물取引(거래)업법 등이 그것이며, 일반법규는 모든 종류의 광고에 일반적, 공통적으로 적용되는 법규로서 경품표시볍, 부정경쟁방지법, 경범죄법 등이 있다. 광고를 규제하는 일반법규와 개별법규 중 중요한 것으로는 다음과 같은 것이 있다. 가. 일반법규 ○ 부당경품류 및 부당표시 방지법(「경품표시법」으로 약칭)----- 광고를 포함한 부당표시 전반의 규제와 과대한 경품류 제공의 금지. ○ 사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률(「독점금지법」----- 2조 9항 3호에서 부당한 고객유인행위를 불공정거래방법의 하나로서 금지. ○ 부정경쟁방지법제 ----- 1조 각호에서 널리 알려진 타인의 상품·영업과 혼동을 일으키는 표시 및 상품의 원산지·품질·내용·수량 등에 관해 오인을 일으키는 표시를 금지. 제5조에서 허위 표시에 대한 형벌규정. ○ 소비자보호기본법······제10조에서「표시의 적정화」를 규정.7) ○ 민법·-----709조「불법해위」에서 고의·과실에 의해 타인의 권리를 침해한 자는 손해배상의 책임을 지니는 것으로 규정. ○ 경범죄법-----1조 34호에서 물건의 판매·서비스에 있어서 사람을 속이거나 오해를 일으키는 광고를 금지. ○ 저작권법-----타인의 저작물 무단사용을 금지. ○ 공업소유권법(특허, 실용신안, 의장, 상표)······특허 또는 등록을 얻는 것으로서 허위표시 금지 등. ○ 계량법-----법정계량단위 표시의 의무화. ○ 방송법-----광고방송의 고지, 기타를 규정. ○ 옥외광고물법·都道府縣의 옥외광고물조례-----옥외광고물의 揭出장소·방법 등을 규정. ○ 도로교통법-----노상에 있어서의 광고판 설치나 로케이션 등을 규제. ○ 都道府縣 政令指定都市의 소비자보호조례-----표시·광고의 적정화를 규정. ○ 都道府縣 청소년보호육성조례-----유해광고물 규제. 나, 개별법규 ○ 약사법----- 66조∼68조에서 의약품·의약부외품·화장품·의료용구의 허위·과대 광고의 금지, 의사등에 의한 보증광고의 금지, 특정 질병용 의약품광고방법의 제한, 무승인 의약품의 광고금지 등. ○ 의약품등 적정광고기준-----약사법에 근거하여 후생성이 정한 의약품 등의 광고에 관한 포괄적인 규제 기준. ○ 의료법-----·69조 및 71조에서 의업·병원·진료소 및 조산소 광고를 순수한 고지광고만으로 제한. ○ 안마, 맛사지, 지압사, 침술사 등에 관한 법률-----7조에서 의료법과 동일한 제한의 규정. ○ 식품위생법-----12조에서 공중위생에 위해를 미칠 우려가 있는 허위·과대광고의 금지. ○ 농약取締(단속)법-----10조의 2에서 농약의 유효성분·함유량·효과에 관한 허위선전의 금지. ○ 사료의 안전성의 확보 및 품질개선에 관한 법률-----16조에서 사료, 사료 첨가물의 성분·효과에 관한 허위선전의 금지. ○ 택지건물取引(거래)업법-----·32조에서 주택업자의과대광고 금지. ○ 증권取引(거래)업법-----191조의 4에서 유가증권의 모집·매출에 있어서의 이익 배당 약속을 금지. ○ 상품거래소법-----88조 8호에서 상품의 매매거래에 있어서 오해 또는 허위를 일으킬 수 있는 표시를 금지. ○ 보험모집의 取締(단속)에 관한 법률-----15조에서 보험모집에 있어서 장래의 이익배당 약속을 금지. ○ 취업안정법-----노동자 모집광고의 규제(35조), 허위의 광고를 한 자에 대한 벌칙(65조 1항 9호). ○ 여행업법-----12조의 7에서 여행업자의 과대광고 금지. ○ 할부판매법-----3조에서 할부판매에 있어서의 광고표시 의무를 규정. ○ 방문판매등에 관한 법률-----8조에서 통신판매에 있어서의 광고의 표시 의무를 규정. 한편 이들 광고관계법 중에서 허위,과대광고의 규제를 규정한 법률에는 형사벌을 규정한 법률이 많이 있다. 그러한 법률로서는 약사법(1969년 제정), 택지건물거래업법(1967년), 여행업법(1971년), 식품위생법(1972), 貸金業규제법(1983), 투자고문업규제법(1986), 저당증권업규제법(1987년), 방문판매법(1988) 등이 있는데 한결같이 벌칙규정을 두고 있다. 이처럼 광고규제를 위해 형사벌을 규정하는 것은 소비자운동의 성과로 인정되고 있으나 이런 법이 많아지는 것은 "소비자 보호라는 면에만 치우쳐 광고규제에 있어 지나치게 안이하게 형사벌에만 의존하는 것이 위험한 경향일 수도 있다"는 비판도 있다.8) 벌칙규정내용을 보면 약사법의 경우 제 66조가 「누구라도 의약품(중략)의 효능, 효과(중략)에 관하여(중략) 허위 또는 과대한 기사를 광고하거나 기술하거나 유포해서는 아니된다」고 해서 매체까지도 그 규제의 대상으로 하고 있다(우리나라의 약사법은 제 63조 1항에서 「의약품등의 명칭, 제조방법, 효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다」고 규정하여 「‥‥‥기술하거나 유포해서는 아니된다」고 한 일본약사법과는 규정을 달리하고 있다). 식품위생법 제12조도 마찬가지로 적용대상을 한정하지 않고 있다. 그에 대한 택지건물거래업법, 여행업법과 최근에 제정된 법률들은 적용대상을 업자만으로 한정하고 있다. 벌칙으로 약사법은 2년 이하의 징역으로 하고 있으나 나머지 법은 모두 6개월 이하의 징역 또는 벌금형을 규정하고 있다. 그 밖에 광고관계법규로서 광고물에 관한 것으로 건축기준법, 관광기본법, 자연공원법, 문화재보호법, 도로법 등이 있고, 또 표시에 관한 것으로 공업 표준화법, 가정용품 품질표시법, 수출검사법, 우편법 등이 있다.
3) 광고규제와 헌법광고도 표현행위이므로 이것 역시 헌법이 보장하는 언론·출판 자유의 보호대상이 될 수 있는 것인가, 또 광고표현에 대한 법의 규제는 어느 정도까지 가능한 것인가에 관해서는 미국에서는 연방대법원을 위시하여 법원의 판례가 쌓여 있으나 미국과는 달리 일본에서는 그에 관한 법원의 판례가 많지 않다. 광고에는 크게 나누어 비영리언론(non-commercial speech)으로서의 광고(주로 의견광고)와 영리언론(commercial speech)으로서의 광고(상품, 서비스광고)가 있는데 전자에 관해서 미국에서는 연방대법원의 판결이 정치언론과 마찬가지로 의견광고는 헌법의 언론·출판 자유조항의 보장을 받는다는 것을 명백히 하고 있으며9), 뿐만 아니라 후자인 영리언론으로서의 상품광고까지도 그것이 국민의 알 권리를 충족시킨다는 공공의 이익에 이바지 하는 한 헌법적 보호의 대상이 될 수 있다는 것을 선언하고 있다.10) 일본에서는 일본공산당의 정책을 비판하는 자유민주당의 의견광고를 게재한 産經新聞을 상대로 무료로 반론광고를 실어주도록 요구한 공산당이 제기한 소송에 대해 재판소는 1, 2심 판결에서11) 의견광고와 표현의 자유의 문제를 정면으로 다루지는 않았으나 의견광고가 일반언론과 마찬가지로 헌법의 보호를 받을 수 있다는 판단을 내린 것으로 해석되고 있다.12) 영리광고에 관해서는 일본법원이 헌법적 판단을 제시한 판례가 1961년 침술사의 광고에 관한 최고재판소의 판결13)이 유일한 것으로 되어 있는데 그 판결은 침술사의 적응증에 관한 광고를 무제한으로 허용하면 자칫 허위나 과대광고로 흐름으로써 일반대중을 현혹시킬 우려가 있으므로 국민의 보건 위생을 지킨다는 공공복지적 견지에서 그에 대한 규제는 부득이 한 것이라고 하여 그에 대한 광고의 제한을 규정한 안마, 맛사지 지압사, 침술사 등에 관한 법률은 헌법위반이 아니라는 판단을 내리고 있다. 그러한 판결에 대해 학자들 중에서는 언론규제에 관한 규정은 어디까지나 명확해야 하며 막연하거나 추상적이어서는 안되기 때문에 침술사의 적응증에 관한 광고를 전적으로 금지한 안마, 맛사지 지압사, 침술사 등에 관한 법률은 위헌인 것으로 판단될 수 있다는 주장도 있다.14)
4) 경품표시법과 배제명령일본의 광고규제를 위한 법규중에서 가장 중요한 것은 보통 「경품표시법』 으로 불리는 「분당경품류 및 부당표시방지법」이다. 이 법은 1947년에 제정된 獨禁法(사적 독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률의 약칭)의 틀별법으로 1962년에 만들어진 것으로서 상품이나 서비스에 관해 오인을 일으킬 수 있는 부당표시나 지나친 경품류의 제공을 방지할 것을 목적으로 하는 법률이다. 이 경품표시법은 1960년대 초에 고래고기나 말고기를 쇠고기라고 거짓표시한 통조림이 적발된 사건과 상품값보다 비싼 경품을 끼워파는 등 판매시장의 질서가 극도로 문란해짐에 따라 獨禁法만으로는 단기간내에 많은 소비자나 경쟁업자에게 해를 미칠 수 있는 그런 부당표시의 광고나 부당경품을 신속하게 단속할 수 없기 때문에 그에 대한 보완법으로서 제정된 것이었다. 이 법률은 부당표시나 부당경품에 대한 신속하고 효과적인 규제를 위해 공정거래위원회에 의한 행정명령으로서「배제명령」을 발함으로써 부당행위를 배제하도록 규정한 것이 하나의 큰 특징으로 되어 있다. 배제명령이란 부당표시나 부당 경품등 위반행위가 있을 때에는 그 사실을 조사한 후 그 행위를 중지시키고 아울러 그런 행위가 되풀이 되지 않도록 필요한 조치를 취하도록 명령하는 행정처분이다. 공정거래위원회는 부당한 광고가 적발되면 광고주에게 배제 명령을 내리는 동시에 그것을 관보에 고시하고 나아가서 정정광고를 내도록 하여 신속하고 효율적인 광고규제를 실시하는 것으로 되어 있다. 부당표시 중에는 신문, 잡지, 방송 등의 광고나 포스터, 간판, 전광, 삐라, 상품용기, 포장 광고 등도 모두 포함된다. 이 경품표시법에 의한 규제를 공정거래위원회가 담당하는 것으로 되어 있는데15) 배제명령의 절차는 다음 그림과 같다.
5) 법 규제기관광고관계 법규에 의한 광고규제의 시행은 공정거래위원회와 일본정부의 각 省등 업종마다의 감사관청이 담당하고 있다. (1) 공정거래위원회 : 공정거래위원회는 광고에 대한 법규제의 중핵을 이루고 있는 독금법과 그 보완법인 경품표시법에 의한 광고규제를 관할하고 있다. 독금법은 시장메카니즘의 원활한 운영을 보장하기 위해 공정한 경쟁을 방해할 수 있는 불공정한 거래방법을 지정하고 그러한 행위를 금하도록 규정하고 있다. 독금법에 위반한 행위에 대해서는 법규정에 따라 재판으로 벌금이나 징역형에 처하는 외에 불공정거래위원회가 위반사실을 조사한 후 심판을 거쳐 배제조치를 취할 수 있도록 되어 있다. 경품표시법 위반에 대해서는 조사후 공정거래위원회가 배제명령을 내리도록 되어 있다(「경품표시법과 배제명령」 참조). (2) 후생성 : 한국의 보건사회부에 해당되는 후생성은 의약품, 의료관계 광고에 대한 규제를 담당하고 있다. 식료품에 관한 광고도 후생성에 의한 규제의 대상이 되고 있다. 의료품, 의약부외품, 화장품, 의료용구 등에 관한 광고는 약사법(제66조)에 따라, 의사와 병원 등에 관한 광고는 의료법(제69조)에 따라 규제를 받도록 되어 있다. 식료품 광고도 식품위생법에 의거하여 후생성이 규제를 담당하는 것으로 되어 있다. (3) 건설성 : 건설성(건설부)이 관할하는 광고법규로는 광고자체를 직접 규제하는 옥외광고물법이 있다. 건설성은 「옥외광고물표준조례」를 제정하여 옥외광고물의 모양, 금지지역, 금지물, 허가지역, 관리의무, 제거의무, 조치명령에 관한 규정 등을 정해놓고 있다. 택지건물거래업법에 따라 건물,주택 등 부동산 거래에 관한 광고도 건설성에 의한 규제의 대상이 되어 있다. (4) 통상산업성 : 통산성(상공부) 관계로는 부정경쟁방지법에 따른 광고 법규가 있다. (5) 경찰 : 경범죄법(제 1조 34)은 공중에 대하여 물건을 판매, 또는 배포 하거나 또는 서비스를 제공함에 있어 사람을 속이거나 또는 오해를 일으킬 수 있는 사실을 들어 광고를 한 자에 대해 구류 또는 과료에 처하도록 규정하고 있어 이는 경찰의 관할로 되어 있다. (6) 지방 : 예컨대, 동경도(東京都)의 「청소년의 건전한 육성에 관한조례」 (제14조)는 청소년에 대하여 현저히 성적 감정을 자극하거니 또는 잔학성을 조장하거나 청소년의 건전한 성장을 저해할 우려가 있는 광고물에 대해서는 지사가 광고물의 형태나 내용을 변경하도록 명령할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
6) 공정경쟁규약광고규제에 관한 일본의 특이한 제도로서「공정경쟁규약」이 있다. 경품표시법 제10조의 규정에 따라 실시되고 있는 공정경쟁규약은 사업자(기업)나 사업자단체가 표시나 경품류에 관해 자주적으로 규약을 정하면 법으로 그것을 인정하도록 하는 제도이다. 자주적으로 정한 규약을 법으로 인정하는 것이어서 광고법규와 자율규제 사이의 중간쯤에 위치할 수 있는 그런 성격의 것이다. 이 공정경쟁규약은 기업이나 그 단체가 업계마다의 실정을 충분히 고려 하면서 표시나 경품에 관해 업자들이 모두 함께 받아들일 수 있는 세밀하고 구체적인 기준을 자주적으로 정하는 것으로서 사업자들의 양식을 명문화하여 그들끼리의 적정한 경쟁을 보장하게 하는 것이라고 지적되고 있다.16) 공정경쟁규약은 그것이 사업자들간의 합의에 따라 만들어지게 되면 공정거래위원회의 인정을 받도록 되어 있는데 동위원회는 공청회를 열어 규약내용을 검토한 뒤 그것이 다음의 4개원칙에 적합한 것이면 이를 인정하도록 되어 있다. ① 고객의 부당한 유인을 방지하고 공정한 경쟁을 확보하기에 적합할 것. 공정경쟁규약이 인정을 받으면 그 규약의 운영을 위해 공정거래협의회를 설치하는 것으로 되어 있다. 공정경쟁규약은 어디까지나 자율규제이기 때문에 이에 참가하지 않은 기업은 그 규약의 적용대상이 되지 않으나 참가하지 않은 기업이 규약을 어길 경우에는 경품표시법등의 법규제가 그대로 적용되어 그 결과로 자연히 불이익을 당하게 된다, 규약에는 벌칙규정이 있으며 규약을 위반하면 공정거래 협의회가 필요한 규제를 가하도록 되어 있어 구속성도 강한 것으로 되어 있다. 또 공정거래위원회의 인정을 받은 공정경쟁규약은 독점금지법의 적용에서 제외되어 사실상 일종의 cartel인데도 cartel로서의 규제를 받지 않도록 되어 있다.17) 공정경쟁규약의 제1호는 1963년에 만들어진 수도권의 「부동산거래에 관한 공정경쟁규약」이었다. 이 규약에는 표시에 관한 것과 경품에 관한 것이 있으며 1990년 현재 일본에서는 경품관계 51건, 표시관계 89건으로 모두 140건의 공정경쟁규약이 만들어지고 있다.18) 이 규약은 그 내용을 지나치게 엄격히 하면 규약에 참가하는 기업이 줄어들 수밖에 없고 반면 규약규정을 너무 유연하게 하면 소비자보다 업자들의 이익만을 돌본다는 지적을 받게되어 그런 점에 문제가 있는데 실제로 일부 기존의 규약은 「업자이익편중」의 것이라는 비판을 받고 있다는 것이다.19) 한국에서도 1980년에 제정된 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(1986년, 1990년 개정)이 「사업자 또는 사업자단체는 부당한 고객의 유인과 허위 또는 과장된 표시 ·광고를 방지하기 위하여 자율적으로 규약(이하 공정경쟁규약 이라고 함)을 정할 수 있다(제23조 4항)」고 규정하고 있다.20) 현재 의류, 화장품, 의료품, 식품, 유제품, 가구, 가전제품, 백화점, 영화, 학습제품, 담배 등 11개 업종에서 공정경쟁규약이 만들어져 시행되고 있다.
--------------------------- 5) 淸水英夫(1977),「言論法硏究 2」, p.206 : 淸水英夫(1970),「法とアス·ユニュニケ-シヨソ」, 東京 : 社會思想社, p.9. 6) 淸水英夫,「言論法硏究 2」, p.221. 7) 소비자보호법 제10조는 「국가는 소비자가 상품의 구입이나 사용 또는 서비스의 이용에 있어서 그 선택등을 오인하지 않도록 하기 위해 상품과 서비스에 대하여 품질 기타의 표시 제도를 정비하고 허위, 또는 과대한 표시를 규제하는 등 필요한 시책을 강구한다.」고 규정하고 있다. 8) 일본신문협회연구소(1990),「新法と新聞」동경 : 일본신문협회, p.179. 9) New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254(1964) . 10) Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809(1975), Central Hudson Gas, & Electric Corp. v. Public. Service Commission 447 U.S. 557(1980) . 11) 東京地判昭 52(1977).7.13 判例時報 857號 p.30 : 東京高判昭 55(1980).9.30 判例時報 981號 p.43. 12) 淸水英夫,「言論法硏究 2」, p.210. 13) 最大判昭 36(1961), 3.15, 刊集 15권 2호 p.347. 14) 淸水英夫,「언론법연구 2」, p.211. 15) 지방에서는 都道府縣의 행정기관도 배제명령을 내릴 수 있도록 되어 있다. 16) 岡田米臧 梁瀨和男(1975),「광고의 실무와 법규제」, 앞의 책 p.103. 17) 위의 책, pp.109-110. 18) 八券俊雄, ?山皓, 앞의 책, p.216. 19) 위의 책, 217면. 20) 동법 제 23조 제5항은 사업자가 사업자단체가 공정거래위원회에 심사를 요청할 수 있는 것을 규정하고 있다. |
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