퍼블리시티 (publicity)권에 관한 연구

제4장 퍼블리시티(publicity)權의 법적 성격

프라이버시권이 개인의 감정을 보호하기 위하여 명예훼손의 법리로부터 독자적 영역을 형성하여 왔다면, 퍼블리시티권은 개인의 경제적.상업적 가치의 보호를 위하여 프라이버시권으로부터 도출되어 왔다고 볼 수 있다. 그러나, 퍼블리시티권이 프라이버시권과는 별개의 독자적 성격을 형성하고 있는지 아니면 프라이버시권의 일 유형의 범주에 속하는 것인가라는 문제에 대하여는 견해가 나뉜다.

1. 독자성 부인설

퍼브릴시티권의 개념이 Haelan판결에 의하여 확립되긴 하였으나, 프라이버시권으로부텅듸 독자성을 부인하는 판례와 입법례가 혼재하여 왔으며, 이론적으로도 Prosser 교수와 같이 퍼블리시티권을 프라이버시권 침해의 하나의 유형으로 파악하거나 불공정경쟁(Unfair competition)의 문제로 파악하는 견해가 있다.

2. 독자성 긍정설

Nimmer교수는 퍼블리시티권을 프라이버시권과는 별개의 독자적 권리로 이론구성하였으며, Zacchini판례에 의하여 연방대법원이 퍼블리시티권의 독자적 법리를 적용함으로써 퍼블리시티권은 확고한 지위를 얻게 되었다. 많은 주에서는 성문입법을 통하여 퍼블리시티권을 독자적으로 보장하고 있다.

퍼블리시티권의 독자성을 긍정하는 견해에 의하면 ①인간이 자기의 성명, 초상에 대하여 인격권이 인정되는 것과 마찬가지로 이들을 상업적으로 이용할 권리는 명문의 규정 여하를 불문하고 인정되어야 하며, 타인의 성명, 초상을 이용하여 경제적 이익을 얻는 것은 부당이득에 해당한다고 봄이 공평의 법관념에 부합한다(부당이득방지이론) ② 퍼블리시티권을 인정하면 자기의 성명, 초상이 가질 경제적 가치를 높이기 위하여 노력할 것이므로 이는 사회 전체적으로도 유익하다(인센티브 이론). ③ 퍼블리시티권을 인정하게 되면 사람의 성명, 초상에 대한 시장이 형성되어 성명, 초상이라는 자원이 가장 효율적으로 사용도리 수 있다(경제적 정당화 이론). ④ 성명 또는 초상의 본인과는 전혀 관련없는 기업이 멋대로 사용하면 소비자가 본인과 이용기업과의 관계를 오해할 수 있을 것이므로 퍼블리시티권을 인정하여 무단사용을 금지하여 이러한 오해의 소지를 없애야 한다(오해방지 이론)라고 보고 있다.³³⁾

3. 검토

공적인물 또는 유명인의 성명,초상, 음성 등 Identity에 대한 경제적 가치를 프라이버시권과는 별개의 권리로 인정하여야 할 실익이 점차적으로 증대되고있음을 고려한다면 퍼블리시티권의 독자성을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다.

독자적 권리로 보아야 할 실익은 크게 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 연예인, 운동선수 등은 자기의 성명이나 초상을 이용하여 자기의 존재를 대중에 널리 알리고자 하므로, 이들에 있어서는 일반 사인들과는 달리 성명이나 초상이 무단으로 사용되더라도 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 있을 수 없고, 따라서 그로 인한 손해배상을 받을 수 없을 것이므로 그들의 성명, 초상이 가지는 경제적 가치에 중점을 두는 퍼블리시티권을 인정함으로써 재산적 손해에 대한 배상을 받을 수 있도록 하여야 한다. 둘째, 인격권적 성격의 성명권, 초상권은 그 성질상 타인에게 양도할 수 없는 것이므로 양도성이 있는 재산적 성격의 퍼블리시티권을 인정하여야 자신의 성명과 초상이 가지는 경제적 가치에 대한 충분한 대가를 받을 수 있고, 또한 그러한 권리를 양도받은 타인도 보호받을 수 있다.³⁴⁾

셋째, 퍼블리시티권의 향유주체를 초기에는 공적인물 또는 유명인으로 한정하여 보는 경향이 있었으나 점차적으로 일반인으로 확대되고 있으며, 보호대상도 성명, 초상, 음성 뿐만 아니라 개인의 이미지, 캐릭터, 유사인물, 로봇 등으로 확대되고 있다는 점을 고려한다면 퍼블리시티권의 독자성을 인정함으로써 개인의 기본권 보호에 보다 충실할 수 있다는 점을 들 수 있다.³⁵⁾

제2절 퍼블리시티(publicity)權의 양도성과 상속성(사후존속성)

1. 개관

퍼블리시티권은 성명, 초상 등을 상업적으로 이용하여 재산적 이익을 취할 수 있는 권리로서 재산권의 성격을 띤다. 그러나 퍼블리시티권이 과연 소유권처럼 성명, 초상의 본인의 인격으로부터 완전히 독립한 권리가 될 수 있는지는 확실하지 않다. 더욱이 퍼블리시티권은 그 대상이 인격적 요소이며, 권리의 행사는 재산권의 측면이 강하다는 점에서 인격권적 성질과 재산권적 성질의 측면이 강하다는 점에서 인격권적 성질과 재산권적 성질의 관계가 문제될 것이다. 이와 관련된 일본의 논의를 살펴보면 다음과 같다.³⁶⁾

2. 구성모델

가. 이원적 구성모델

이원적 구성모델이란 퍼블리시티권을 인격권과는 별개로 구성하는 견해이다. 여기에는 다시 순수한 재산권으로 구성하는 견해와 재산권을 기본으로 하고 이에 인격적 요소가 가미된다는 견해, 대가청구권적 구성을 하는 견해로 나뉜다.

1) 순수한 재산권으로 구성하는 견해

이 견해는 퍼블리시티권을 “인격권적 측면을 떠나 그 재산권적 측면으로부터 성명과 초상을 보아서 그 법적인 제문제를 생각해 나가는 것”을 기본적인 관점으로 하는데, 위 견해를 취하는 학자들 가운데는 위 권리를 저작인접권과 유사한 권리로 보아 준무체재산권의 일종으로 보기도 한다. 위 견해의실익은 퍼블리시티권의 양도성이나 상속성을 쉽게 인정할 수 있다는데 있으며, 이 외에도 저작권의 제한 규정이 그대로 준용되며 보호기간도 저작재산권의 그것을 준용하자는 견해도 있다. 이 견해는 미국의 학설이나 판례의 영향을 많이 받은 것으로서 인격적 요소에 재산적인 가치를 부여한 점에서 역사적 의의가 있으나 인격적 가치를 양도한 이후에 그에 대한 통제권을 인격적 가치의 주체인 본인이 통제하지 못하게 될 수 있어 본인의 권리구제에 불충분하다는 비판이 있다.

2) 인격요소를 가미한 재산권적 구성

이 견해는 퍼블리시티권이 재산권적인 요소가 강하다는 점에 대하여는 이론이 없지만, “본인의 인격으로부터 파생한 것이므로 통상의 상표권이나 저작권과 같이 양도할 수 있는 것은 아니”라거나, “인격적 요소가 있으므로 그 재산권적 처분에 어떠한 한계를 그어야 하는 것”이라는 식으로 그 양도성 등의 재산적 처분 가능성에 어떠한 한계를 두고자 하는 견해를 말한다. 다만 이 견해에는 인격적 요소가 어느 정도의 영향을 미치는가에 대하여 구체적인 논의가 없어 이러한 구성이 퍼블리시티권의 양도성이나 상속성에 어느 정도의 영향을 미칠 수 있는 것인지 불명확하다는 비판을 받는다.

3) 대가청구권적 구성

이 견해는 퍼블리시티권에 관하여 일종의 독점권을 주는 것을 반대하고 다만 사용대가를 청구할 수 있는 권리만을 부여한다는 견해로 퍼블리시티권을 불법행위에 관한 규정으로 보호하고자 하는 견해이다. 이 견해의 취지는 기본적으로 정보의 자유로운 유통이라는 대전제에 입각하여 소유권과 유사한 형태의 지적재산권의 확대를 방지하는데 있는 것으로 보인다. 그러나 이 견해에 대하여는 앞에서 살펴보았듯이 퍼블리시티권은 지적재산권의 일종으로 취급함이 상당하고 또한 권리의 배타성을 인정하지 않는다면 퍼블리시티권의 가치를 감소시켜 인격주체의 이익확보에 기여하지 못하게 할 수 있다는 비판이 있다.

나. 일원적 구성모델

일원적 구성모델은 독일의 인격권 개념을 전제로 출발하려는 이론으로 마치 저작권 일원론의 이론 구성과 그 형태가 유사하다. 즉 퍼블리시티권의 양도에 있어서도 설정적인 양도만을 인정하고, 그 결과 자권이 소멸하면 권리는 다시 모권에 복권하고, 양도되는 권리의 범위는 당사자가 추구하는 범위에 한하며, 제3자가 권리를 침해하는 경우에는 모권 소유자는 침해배제를 청구할 수 있다는 것이 위이론의 핵심이다.

다. 검토

따라서 퍼블리시티권은 그 출발이 인격적 요소의 상업적 이용에 관한 통제권, 즉 인격적 요소에 재산권적인 가치를 인정하고자 하는 발상에서 유래하였으므로 그 기본적 성질은 재산권일 수밖에 없다. 그렇다면 인격권과의 관계는 어떻게 되어야 하는가가 문제이다. 생각건대 퍼블리시티권은 재산권이지만 그 권리의 객체의 성질-즉 인격권의 대상이기도 한-로 말미암아 그 양도성이나 상속성에 제한을 받는 권리로 구성하는 것이 타당하다. 그러나 인격권과 재산권을 한 몸으로 구성하는 것은 현행 저작권법의 체계와 맞지 않는 것으로 보아 무리가 있다고 생각된다. 양도성과 상속성의 측면에서 이원적 구성의 결론을 내려보면 다음과 같다.

먼저 양도성의 측면에서 일원론적 구성의 가장 큰 실익이 양도되는 권리의 설정적 이전가능성에 있다고 하는바, 이원적으로 구성하더라도 그러한 설정적인 이전은 얼마든지 가능한 것이고, 또한 전면적인 양도성을 인정하는 것이 과연 권리 주체를 해하는 일인지를 검토할 필요가 있다. 퍼블리시티권은 순수한 재산권으로 구성하되 그 양도계약의 내용에 있어서는 그 객체의 특수한 성질로 인하여 신의 칙상의 상당한 제한을 받는다고 해야 하며, 그 구체적인 모습은 이후의 입법과 판례 및 기존의 재산권에 관한 이론 등에 의하여 점차 형성해 가면 될 것이다.

퍼블리시권의 상속성에 관하여서도 일원론적 구성모델에서는 저작권과 마찬가지의 보호기간을 정할 수 있다고 하나 반드시 일원론에서만 인정될 수 있는 것이 아니다. 즉 이원론에 의하더라도 저작재산권의 보호기간을 유추적용할 수 있는 것이다. 일부 견해는 퍼블리시티권이 재산권이기는 하지만 당연히 상속성을 인정할 수는 없으며, 상속성을 인정할 경우 법률상 명문의 규정이 없이 그 존속기간을 한정하기는 어려우며, 그렇다고 영원히 존속한다고 하면 그 후손이 영원히 이를 이용할 수 있는 것도 문제이므로 본인의 사망으로 소멸한다고 봄이 타당하다고 한다.³⁷⁾ 그러나, 저작재산권의 보호기간을 한정하는 이유가 권리의 재산권성을 인정함과 아울러 공익과의 비교형량을 통하여 권리를 제한하고자 하는 취지이므로 이는 퍼블리시티권의 경우에도 유추적용할 수 있다고 생각한다.

제3절 퍼블리시티(publicity)權의 주체와 객체

1. 주체

가. 유명인과 일반인

퍼블리시티권의 주체와 관련하여 초기에는 공적인물(public figures)이나 유명인에 한정하고 있었으나 점차 일반인으로 확장하는 경향에 있다. 그러나 아직까지는 공적인물이나 유명인으로 한정하여 해석하는 견해와 일반 국민으로 확장하여 보는 견해로 나뉘어져 있다고 하겠다.

법원에서는 상대적으로 잘 알려지지 않은 일반인이 Identity도 경제적 가치를 가질 수 있다는 견해를 취하고 있다. 심지어 금전적인 손해는 설령 미약하다고 하더라도 본인에게 동의받지 못한 활동에 대하여는 본인이 금지시킬 수 있다고 보고 있다.

어떠한 대상이 퍼블리시티권의 대상이 되는가의 문제를 고려하는데 있어서는 현행법은 상당히 중요한 기준을 제시한다. 즉 현행법이 권리로써 인정하고 그 보호방법을 특별히 규정하고 있는 경우에는 퍼블리시티권의 개념을 확장하여서는 안 된다고 생각한다. 예를 들면 미국에서 소수설로 인정되고 있는 캐릭터 등의 경우에는 현재 그에 관하여 저작권법 등 법적 보호대책이 여러 가지 각도에서 논의되고 있는바, 여기에 함부로 퍼블리시티권의 이론을 확장하여서는 안 된다는 뜻이다. 미국에 있어서도 저작권법이 보호하지 아니하는 영역의 저작물에 관하여 퍼블리시티권으로 보호하려는 움직임들에 대하여 영업비밀에 관한 법률, 대리와 계약에 관한 법률, 저작권법, 매우 드문 경우에 한하여 퍼블리시티권은 아직까지 그 이론이 연원이 얼마 되지 않아 언론의 자유라든가 시장경제체제 하에서의 자유이용과의 관계 등이 충분히 고려되어 있지 않은 까닭에 권리를 함부로 확장하여 전가의 보도로 이용될 여지는 방지하여야 한다고 생각한다.

나. 법인 또는 단체

Nimmer교수는 동물, 무생물, 기업 등의 단체도 퍼블리시티권의 주체가 될 수 있다고 보고 있긴 하지만 일반적으로 법인이나 단체는 퍼블리시티권을 가질 수 없다고 보고 있다.

그러나 대부분의 주에서, 개인이 본인의 퍼블리시티권을 법인이나 단체에 양도 또는 사용 동의하는 것은 가능하다고 보고 있다.

법원이 퍼블리시티권을 법인이나 단체에게 양도 또는 사용동의할 수 있는 권리로 본다는 것은 퍼블리시티권을 인격적 권리의 성격보다는 재산권적 성격에 보다 비중을 두고 있다는 것을 나타내고 있다. 최근에는 하나의 인물성(persona)을 가지는 Musical Group 같은 단체에게도 퍼블리시티권을 확장하려는 경향에 있다. 퍼블리시티권을 단체의 명칭이나 표장에까지 인정하는 때에는 상표법.부정경쟁방지법 등의 다른 지적재산권법과의 혼동을 야기할 것이므로, 법인 등의 단체로까지 확대적용하는 것은 적절하지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

다. 동물

동물에게도 퍼블리시티권을 인정해야 한다는 견해가 있으나, 퍼블리시티권은 인간의 독자성과 ‘개성(persona)의 상업적 이용을 규제하기 위한 인간의 자연적 권리로 이해해야 할 것이다. 애완견의 사진을 무단으로 과자 광고에 이용한 사건에서, 뉴욕 주법원은 뉴욕 주법에 따르면 퍼블리시티권은 “살아있는 사람”(aliving person)에게만 인정된다고 판시한 바 있다. 한편 가공의 동물에 대해서는 저작권법의 ‘캐릭터’ 또는 의장법, 상표법, 부정경쟁방지법 등의 다른 지적재산권법에 의한 보호가 가능하다고 보았다.

개인의 퍼블리시티권 침해에 대한 배상은 본인의 성명, 초상, 음성, 기타 특징의 상업적 가치와 동의 없이 사용함으로써 발생한 이익 그리고 유명인의 경우 동의 없는 상태에서 상업적으로 사용됨으로써 입은 손해의 사정에 의해 결정된다. 손해배상에는 프라이버시의 권리침해에 대한 정신적 배상까지 포함될 수 있다고 보고 있다.

2. 객체

1) 성명, 초상, 음성

일반적으로 성명과 초상에 대하여서 권리성을 인정할 수 있는 것은 문제가 되지 않을 것이며, 음성의 경우에도 독특한 음성에 재산적 가치가 있음을 부인하기 곤란할 것이다.

가. 성명 또는 별명, 예명

사람의 성명은 성과 이름을 불문하고, 또 예명이나 별명이라 하더라도 퍼블리시티권으로 보호받는다. 다만 동일한 이름을 쓰는 사람이 많으므로 퍼블리시티권이 침해되었음을 주장하려면 그 이름이 무단으로 사용되었다는 것 이외에도 그 사용된 이름이 자신을 지칭하고 있음을 입증하여야 한다.³⁸⁾

나아가 미국에서는 예명이나 별명이라고 하더라도 원고의 동일성을 인식시키는 경우 퍼블리시티권을 침해한다고 한다. 대표적인 사례로는 Carson사건³⁹⁾을 들수 있다. 이 사안에 대해 보다 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

사실관계

Carson은 TV의 유명 방송프로그램인 ‘The Tonight Show'를 1962년부터 진행하면서 ‘Here's Johnny' 라는 소개멘트와 함께 진행자로서 등장해왔다. 이 소개방법은 1957년부터 Carson이 타방송에서 처음 사용하였고 시청자들은 'Here’sJohnny‘라는 말을 일반적으로 Carson의 주요일부분으로 연상시킨다. Carson 은 1967년 처음으로 이 어구를 ’Here's Johnny Restaurants' 라는 레스토랑체인에 사용할 수 있도록 허가하였다. Johnny Carson Apparel은 1970년 설립된 남성용의류 생산, 판매 업체로서 Carson이 20% 주식소유주이자 사장으로 그의 이름과 사진을 회사가 사용할 수 있도록 허가하였고 의류제품 등 전체에 그가 등장한다. 또한 Carson의 동의하에 ‘Here's Johnny'라는 어구를 옷의 라벨과 광고에서 사용하여왔고 1977년 Apparel은 Marcy Laboratories에 'Here's Johnny'어구를 남성화장품류의 이름으로서 사용할 수 있도록 라이센스허가를 하였다.

원고들은 ‘Here's Johnny' 어구를 상표나 서비스표로서 등록하지 않았다. 피고 'Here's Johnny Portable Toilets 회사의 창업자는 회사를 세울 1976년 당시에 ‘Here's Johnny'라는 소개멘트가 Carson 에 의해 쇼프로그램에서 사용되고 있는 것을 알고 있었고 이 어구를 더 효과적으로 하기 위해 ’The World's Foremost Commodian' 란 말과 함께 표시하였다.

원고의 주장

원고인 연예인 John W. Carson과 Carson 관계하고 있는 Johnny Carson Apparel 은 ‘Here's Johnny' 라는 이동식변기를 팔고 대여해주는 회사를 피로로하여 ① 연방과 주법하의 상표침해와 부정경쟁행위(§43(a) of the Lanham Act, 15 U.S.C. §1125(a)(1976), and of Michigan common law) 그리고 ② 프라이버시권.③ 퍼블리시티권침해를 주장하며 소를 제기하였다. 원고들은 피고가 회사상호와 이동식변기 판매 및 대여에 ’Here's Johnny'를 사용하여 손해를 주었고 따라서 금지를 요구하였다.

피고의 주장

퍼블리시티권은 유명인의 이름과 외모의 이용에 한정된다. 특히 피고는 Here's Johnny Portable Toilets회사의 사장이자 소유주인 Earl Braxton은 ‘Here's Johnny'라는 말이 수년동안 Carson을 소개하는 말로 사용되었다는 것을 알았고 대중들이 그 말을 원고와 연관시킨다는 것을 알았으며 그런 동일시함이 없었다면 자신이 그 어구를 선택하지 않았을 것이라고 인정하였다.

지법의 판단

미시간지방법원은 ① 부정경쟁행위에 대해서는 원고들이 혼동가능성을 충족시키는데 실패했다고 하였다. ‘Here's Johnny' 라는 말은 다른 물건에 그 어구를 사용하는 것이 전적으로 금지되어야 할 만큼 강한 표지(strong mark)는 아니다. 비록 피고가 그 Carson에 의해 유명해진 어구를 자본으로 이용하였으나, 피고가 일반대중으로 하여금 Carson이 그 물건에 관계되어있다고 믿도록 속이려는 의도가 있었던 것은 아니다. 즉 피고의 그 어구의 사용이 원고에게 손해를 끼쳤다는 증거나 실질적인 혼동의 증거가 거의 없다.

② 프라이버시권과 퍼블리시티권에 대해서는 이러한 권리들은 단지 이름과 외모(likeness, 초상)에 국한되는 것이지 'Here's Johnny' 는 적용되지 않는다고 판시하여 원고의 주장을 기각하였다.

쟁점

부정경쟁행위(unfair competition)의 측면으로 보면, 피고가 §43(a) of the Lanham Act, 15 U.S.C. §1125(a)(1976), and of Michigan common law을 위반하여 부정경쟁행위를 하였다는 원고의 주장에 대해, 지방법원은 위 법규정모두에 근거한 형평에 맞는 구제기준(the test for equitable relief)은 "혼동가능성" 기준("likelihood of confusion" standard) 이라고 옳게 지적하였다. Firsch's restaurants 사건에서 소비자사이에 혼동가능성이 존재하는지 판단하기 위한 몇가지 요소로서 ① 원고의 특징의 강도 (strength of the plaintiff's mark) ②상품에의 관련성 (relatedness of the goods) ③특징의 유사성 (similarity of the marks)④ 실질적인 혼동의 증거 (evidence of actual confusion) ⑤사용된 마케팅 채널(marketing channels used) ⑥구매자 관심의 가능한 정도 (likely degree of purchaser care) ⑦ 특징 선택에 있어서의 피고의 의도 (defendant's intent in selecting the mark) ⑧ 제품라인의 증가 가능성 (likelihood of expansion of the product lines)

프라이버시권(the right of privacy).퍼블리시티권(the right of publicity)의 측면으로 보면, 원고는 common law 상의 양 권리의 침해를 주장하였다. 이 두 가지 권리의 관계에 대한 혼동을 막기 위해 간단한 분석이 필요한데 미시간법은 아직 퍼블리시티권을명확하게 다루고있지 않으나 이 권리에 대한 일반적 인식은 W.Prosser 교수가 HANDBOOK OF THE LAW OF TORTS §117, at 805(4th ed.1971)에서 지적한 대로 미시간 법원이 채택하고 있고 미시간주는 프라이버시권도 인정해오고 있다. (Beaumont v. Brown, 401 Mich. 80, 257 N.W. 2d 522(1977)) Dean Prosser 교수는 프라이버시권의 4가지 분명한 유형을 다음과 같이 서술하였다.

①개인적인 은둔생활에 대한 침해(intrusion upon one's seclusion or solitude) ②곤란한 사적인 사실을 공중에 폭로하는 것(public disclosure of embarrassing private facts) ③희화화하여 허위로 공개하는 것( publicity which places one in a false light) ④피고의 이익을 위해 개인의 이름과 외모를 이용하는 것(appropriation of one's name or likeness for the defendant's advantage) 항소법원은 여기서 네 번째 유형을 퍼블리시티권으로서 언급하였다. Prosser 교수의 이러한 분석은 그동안 혼동을 일으켜왔는데, 그의 첫 세가지 프라이버시권 유형들은 일반적으로 "혼자 있고 싶은" 권리 (“to be let alone")를 보호하는 것인 반면 퍼블리시티권은 유명인의 아이덴티티를 상업적으로 이용하는 것에 대한 유명인의 금전적인 이익을 보호하는 것이다. 따라서 프라이버시권과 퍼블리시티권은 근본적으로 다른 이익을 보호하는 것이고 따라서 따로 분석되어야 한다.

판결의 결론

항소법원은 부정경쟁행위의 법리에서 볼 때, 사실관계를 통해서는, 혼동가능성이 Lanham Trade-Mark Act 규정이 범위내의 혼동가능성을 의미하지는 않는다고 하였다. 즉 지법의 결론에 오류가 없으며 원고가 혼동가능성을 확증하는 것에 실패하였다는 지법의 결론에 동의하였다.

프라이버시권으로 보면, 이 사건의 사실관계는 프라이버시권에 의해 보호되는 이익의 침해에까지는 이르지 않았다. 즉, 법과 사실관계 어느 것에 의해서도 Carson의 프라이버시권이 침해되었다는 주장은 지지되지 않는다고 하였다.

퍼블리시티권으로 보면, 원고의 Carson의 퍼블리시티권은, 비록 그의 이름이나 외모는 사용되지 않았지만 피고가 원고의 아이덴티티를 의도적으로 상업적으로 이용함으로써 그것에 의해 침해되었다고 판시하였다

판결의 이유

부정경쟁행위의 법리로 볼 때 혼동가능성의 기초가 되는 일반적 개념은 일반대중이 그 표시의 소유자가 상표의 사용을 보증하거나 아니면 허락했다고 믿는가 하는 것이다. 이 사건의 사실관계는 혼동가능성을 포함하고 있지 않으며 이 점에 대해서는 지법의 결론을 지지한다.

프라이버시권에서 원고주장의 핵심은 Carson은 피고에 의해 당황하였고 피고의 물품과 관련되었다는 것을 불유쾌하다고 여기는 것이다. 분명히 이러한 연관은 Carson 이 웃어넘길 수 있는 일은 아니다 그러나 그렇다고 해서 프라이버시권에 의해 보호되는 이익까지 침해했다고 볼수는 없다. 어떤 경우에도 퍼블리시티권의 침해주장에 대한 판단에 프라이버시권 침해에 대한 주장을 인정하느냐 거절하느냐가 필요한 것은 아니다.

퍼블리시티권의 내용으로 보면, 지법의 퍼블리시티권에 대한 개념은 너무 좁다. 유명인은 살아있는 동안 자신의 이름과 개성(personality)의 상업적 사용을 통제하고 그것으로부터 이익을 얻을 배타적 권리를 가진다. 퍼블리시티권이론은 유명인의 아이덴티티가 상품의 판매촉진에 가치가 있고 유명인이 자신의 아이덴티티의 무단 상업적 이용으로부터 보호받을 이익을 가지고 있다는 것이다. 유명인의 아이덴티티가 상업적으로 이용되었다면 거기에는 그의 이름이나 외모의 사용이 없었다 하더라도 퍼블리시티권의 침해가 있었다고 볼 수 있고 이름이나 외모가 아닌 연예인이 소개의 방법으로 사용하는 말의 사용에 의해서도 침해된다.

본 사건에서는 피고의 주장대로 피고가 원고의 이름을 본명 그대로 (J.William Carson Portable Toilets or J.W. Carson Portable Toilets) 으로 사용하였다면 퍼블리시티권의 침해가 아닐 것이다. 그 이유는 문자 그대로의 원고의 이름을 사용하였다면 피고는 Carson의 유명인으로서의 아이덴티티를 이용한 것이 아니기 때문이다.

Carson 판결의 선례

① Motschenbacher 사건 (Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Co., 498 F.2d 821 (9th Cir.1974))

법원은 유명한 직업경주자동차운전자의 특색있는 경주용자동차의 사진을 무단으로 광고에 이용한 것은 비록 운전자의 이름이나 외모가 사용되지는 않았어도 그의 퍼블리시티권을 침해한 것이라고 판시하였다.

여기서 본 항소법원이 다루고자 하는 문제는 “동일시할 수 있는 가능성”("identifiablility") 이다. 광고를 보면 원고의 외모 그 자체는 나타나지 않는다.

그러나 그렇다고 그 자동차의 운전자를 원고와 동일시 할 수 없다 는 법원의 결론은 잘못이 있다. 그것은 그 자동차의 특색있는 장식의 적절한 중요성을 고려하는데 실패했기 때문이다. 이러한 특색들은 원고의 차에만 유일한 특징은 아니지만 그 장식들은 사람들에게 문제의 그 차가 원고의 차라고 생각하게 하며 원고가 그 자동차를 운전하고 있다고 추론하게 하기 때문이다.

② Ali 사건 (Ali v. Playgirl, Inc., 447 F.Supp. 723 (S.D.N.Y. 1978))

전 헤비급챔피언 Muhammad Ali 는 New York 주의 프라이버시권 규정과 common law 의 퍼블리시티권 침해를 이유로 Playgirl magazine을 고소하였다. 그 잡지는 누드의 흑인남자가 복싱링 코너에서 반창고를 붙인 손과 로프쪽으로 팔을 뻗친 체로 stool(변기, 발판) 위에 앉아있는 사진을 싣고 있는데 법원은 그 사진이 “Mystery Man"이라고 설명을 달고 있지만 Ali라고 충분히 동일하게 간주되기 때문에 퍼블리시티권을 침해했다고 판시하였다.

③ Hirsch사건 (Hirsch v. S.C. Johnson & Son, Inc., 90 Wis.2d 379, 280 N.W.2d 129 (1979))

법원은 “Crazylegs"라는 이름을 여성용 면도용젤에 피고가 사용한 것은 원고인 유명한 미식구선수로서 이 별명(Crazylegs)으로 유명한 Elroy Hirsch 의 퍼블리시티권을 침해한것이라고 하였다. "Crazylegs"가 이름이 아니라 별명이라는 사실은 소송의 이유를 배제하지 못하며 필요한 것은 그 이름이 분명히 잘못된 사람을 동일시하게 할 수 있다는 사실이다. 그 별명이 원고를 나타낸다는 것은 논쟁의 여지가 없으나 똑같은 별명을 사용하는 다른 사람이 있다는 것이 논란이 되었으나 이것도 소송의 이유를 해치지는 못한다.

반대의견은 퍼블리시티권은 단지 유명인의 이름, 외모, 업적(achievements), 동일시할 수 있는 특성(identifying characteristics), 실제의 동작(actual performances)에 대한 이용이 있었을 때만 침해되는 것이라고 주장한다. 그 권리가 최소한 이런 범위라고 인정한 후에 다수의견이 의존하는 근거를 이러한 속성의 하나나 그 이상을 포함하여 설명할 수 있는 것으로 시도하려고 한다.

본 사건에 대해서도 퍼블리시티권을 인정하는 것이 연방독점정책(federal monopoly policies)과 수정헌법 제1조(first amendment proscriptions- the freedom of speech)와 다소 충돌한다고 주장한다.

그밖에도 Hirsh vs. Log Cabin Prods Co.사건⁴⁰⁾에서 미국법원은 여성용 면도 크림을 광고하면서 유명 미식축구선수인 Elroy Hirsh의 널리 알려진 별명인 Crazylegs를 사용한 행위는 퍼블리시티권을 침해하는 행위라고 판시했다. 또한 성명의 일부를 변경하거나 변형시킨 경우라도 그것이 특정한 인물을 지칭하면 역시 퍼블리시티권이 침해되었다고 하는데, Chaplin사건⁴¹⁾에서 법원은 “Charlie Chaplin"이라는 이름 대신 “Charlie Aplin"이라는 이름을 사용하였더라도 그것이 Chaplin을 지칭하는 것을 인정할 수 있으므로 이는 퍼블리시티권의 침해가 성립한다고 판시한 바 있다.

나. 초상 또는 외관묘사(Look-Alike)

개인의 초상의 허락 없는 사용은 그의 성명과 함께 이용된 것과 무관하게 퍼블리시티권의 침해를 구성한다. 예컨대 Elvis Presley의 초상이 문제가 된 사건⁴²⁾에서 피고는 그의 “기념 포스터”의 판매에 “IN MEMORY"라는 표제하에 Elvis Presley의 사진을 이용하였는데 이에 법원이 퍼블리시티권의 침해를 인정하였다.

나아가 초상에 개인의 얼굴이 나타나지 않더라도 다른 사람과 구별되는 그만의 특징이 있는 경우 퍼블리시티권의 침해를 인정하고 있다. 예를 들면, Ali사건⁴³⁾에서 법원은 뉴스 등을 통해 Ali 대해 통상 지칭되던 “the Greatest"라는 명칭과 함께 사각의 링의 코너에 흑인의 누드 상반신 사진이 실린 것은 Ali의 퍼블리시티권을 침해하는 것이라고 판시하였다.

또한 법원은 개인을 흉내내어 그의 외관을 묘사하는 것도 퍼블리시티권을 침해한다고 판시하고 있다. 예를 들어 Allen사건⁴⁴⁾에서 피고는 비디오 대여체인업을업으로 하고 있는데, 자신들의 고객카드를 선전하기 위하여 유명한 영화감독인 원고와 매우 닮은 Phil Boroff라는 사람을 광고에 등장시켜 위 원고의 독특한 조는듯한 모습을 흉내내게 하였는데, 법원은 이에 대하여 Lanham법 제43조에 규정된 허위보증의 규정에 의거하여 Allen의 퍼블리시티권의 침해를 인정한 바 있고, Fat Boys 사건⁴⁵⁾에서는 “Fat boys"로 알려져 있는 원고들과 유사하게 생긴 세 명의 사람을 등장시켜 피고의 맥주광고를 한 것은 뉴욕 민법 제50조 및 제51조에서 정한 ‘초상 또는 사진’을 이용한 것이어서 같은 법을 위반한 것이라고 판시하였다.

다. 음성묘사

특정인의 개성이 반드시 눈으로만 식별되는 것은 아니다. 목소리는 얼굴과 마찬가지로 ‘독특하고 개인적인(distinctive and personal)것이다. 인간의 목소리는 특정인임을 식별할 수 있게 하는 가장 유력한 수단의 하나이다. 따라서 특정인의 독특한 목소리나 음색도 귀로 식별이 가능한 개성의 구성요소가 될 수 있다.

개인의 특징적인 음성보호는 1962년 Lahr v. Adell Chemical Co. 사건에서부터 인정되었다. Lahr은 만화영화의 오리 목소리 주인공으로 특이한 형태의 이 목소리가 광고에 무단 사용되자 제소를 했는데 제1순회 항소법원은 Lahr의 창조적 재능과 특이한 목소리, 그리고 그 목소리가 전달하는 코믹한 이미지는 보호되어야 한다고 판시했다. 미 법원은 특정 개인의 목소리 뿐만 아니라 흉내낸 목소리도 보호받을 권리가 있음을 명백히 했다. 1988년 미 항소법원은 Betti Midler사건⁴⁾에서도 목소리도 역시 퍼블리시티권의 보호대상이 되고 있음을 인정하면서 ‘이때 목소리란 개인의 진정한 목소리 뿐 만이 아니라 이를 흉내낸 경우도 포함된다’고 판시한바 있다.

라. 역할, 인격과 동일하게 간주되는 물건

문제는 역할이나 인격의 동일성을 나타내는 물건인데, 이들은 대개 허위보증광고에서 문제가 될 수 있다. 예를 들어 LA 다저스의 야구 유니폼을 입은 등번호 61번의 야구선수가 투구를 하는 모습과 함께 제품의 광고를 하는 경우 시청자들은 위 제품의 광고모델로 박찬호 선수가 나온 것으로 오인할 가능성이 높아 보호의 필요성을 부인할 수 없을 것이다. 다만, 역할 등의 경우에는 모델의 특정이 문제가 될 수 있다. 모델소설의 경우에는 독자의 입장에서 객관적으로 판단할 때 작중인물의 이름과 성격, 경력과 주변 상황 등을 종합적으로 고려하여 독자로 하여금 어떤 특정한 사람을 모델로 하였고 작품내용이 그 모델에 관한 구체적 사실이라고 믿게 하는 경우 피해자가 특정된 것으로 보는 견해⁴⁷⁾가 있는바, 모델의 특정의 문제에도 위 견해를 일부 차용하여 소비자의 입장에서 객관적으로 판단할 때 등장 인물의 역할과 특성, 주변 상황 등을 고려하고 아울러 사용자의 의도 등을 종합적으로 검토하여 모델을 특정하면 될 것이다.

마. 원고와 동일시할 수 있는 물건(Associated or Physical Objects)

특정인을 연상시키는 물건과 관련된 사례로 Motschenbacher v. Reynolds Tobacco Co. 사건이 있다. “이 사건에서 원고는 유명한 자동차 경주 선수인데 피고는 자기 회사 상품인 담배의 광고에 원고가 애용하는 경주용 자동차의 사진을 원고 허락 없이 사용하였다. 비록 피고가 사용한 사진에 나타난 원고의 자동차는 먼 거리에서 촬영된 것으로 운전자인 원고의 모습은 보이지 않으며, 피고가 그 광고에 원고의 이름을 사용하지도 아니하였지만 법원은 위 광고를 보는 사람들은 그 경주용 자동차에 당연히 원고가 승차하고 있을 것이라는 추론을 하기에 충분하고, 따라서 원고가 피고의 담배제품을 광고하고 있다는 연상을 일으킬 여지가 있으므로 퍼블리시티권의 침해가 있다고 판시하였다.” ⁴⁸⁾이 사건에 있어 유의할것은 위 법원이 침해되었다고 판시한 것은 차를 운전하는 것으로 연상되는 원고의 퍼블리시티권이지, 그 자동차의 퍼블리시티권은 아니라는 점이다.

바. 역할

어떤 배우가 맡은 역할로 인하여 그 역할로 그 배우를 인식할 정도가 인정되면 그 역할을 모방하는 것만으로 퍼블리시티권의 침해가 인정될 수 있다고 한다. Lugosi사건⁴⁹⁾에서는 여러 드라큐라 시리즈에서 드라큐라의 역할을 하였던 원고의 드라큐라 연기를 모방한 것이 원고에 대한 퍼블리시티권을 침해한 것은 아니라고 판시하기도 하였다.

역할모방과 관련하여 퍼블리시티권 침해를 하였다고 한 사례 중에 가장 논란이 되었던 사건은 Vanna White사건⁵⁰⁾이다. 이 사건에서 원고는 미국에서 가장 오래되고 인기있는 퀴즈 프로그램인 “Wheel of Fortune"의 보조진행자로서 출연자들이 문제로 출제된 단어의 철자를 맞출 때마다 게임판을 뒤집어주는 역할을 하고 있었다. 피고인 삼성전자는 자사 제품인 비디오 레코더(VCR)를 선전하는 광고물로 위 프로그램을 소재로 하였는데, 그 광고내용은 원고와 같이 금발머리를 한로봇이 게임판 앞에서 원고가 위 퀴즈 프로그램에서 늘 하던 것과 같은 자세로서 있는 장면을 보여주면서 ‘서기 2012년, 가장 오래된 퀴즈 프로그램’이라는 자막을 내 보내면서, 소비자들로 하여금 2012년에도 피고 회사의 전자제품은 여전히 사용되고 있을 것이라는 메시지를 주고 있었다. 그런데 법원은 이 사건에서 퍼블리시티권은 그 인물의 특정한 배역이나 역할을 묘사.모방할 경우에도 침해된다고 판시하면서 원고의 청구를 인용하였다.

사. 고정되지 않은 실연행위

이 외에 고정되지 않는 저작물의 실연에 대하여는 우리 저작권법이 고정성을 요건으로 하지 아니하고 실연자의 권리에 대하여 저작인접권으로 따로이 규정하고 있으므로 그에 의하여 보호하면 될 것이고 따로 퍼블리시티권을 인정할 필요는 없을 것이다. 또한 미국에서도 소수설인 사물의 퍼블리시티권을 인정한다는 견해는 퍼블리시티권이 인격적 요소에 재산권적 특성을 인정한다는 정의규정에 비추어 허용될 수 없으며, 실제에 있어서도 그러한 권리를 용인한다면 공공의 자유사용의 영역에 남아나는 대상이 존재하지 않게 될 것이어서 허용되지 않는다고 할 것이다.

대부분의 퍼블리시티권의 문제가 광고 또는 상품판매에 있어서의 원고의 동일성을 이용했는가 여부임에 반하여 일부 법원은 퍼블리시티권의 보호범위를 고정되지 않은 실연까지 확장하기도 한다. 앞에서 본 Zacchini 판결은 그 대표적인 것인데, 이 사건은 원고는 대포에 들어가 60m 앞의 그물로 발사되는 약 15초 분량의 공연을 하는 사람인데, 피고가 그 실연을 11시 뉴스시간에 모두 보여준 데 대하여 원고가 퍼블리시티권이 침해되었음을 주장한 사안이다. 법원은 퍼블리시티권은 연예인의 평판을 이용하는 행위에 대하여 뿐만 아니라 그의 실연행위를 이용하는 것에 대하여도 인정된다고 하였다. 미 연방대법원은 5 : 4의 의견으로 피고가 아무런 보상 없이 원고의 15초 공연 전부를 방송한 것은 그가 그의 실연행위를 상업적으로 이용할 기회를 완전히 박탈한 것이어서 연방 수정헌법 제1조에 의하여 면책되지 않는다고 판시하였다.

아. 사물

일부 소수의견에 의하면 사물에도 퍼블리시티권이 인정된다는 견해가 있다. 즉 이 견해는 공개가치(publicity value)를 창조해내지 않거나 그의 생산에 기여하지 않은 사람이 이를 이용하는 것으로부터 그 가치 일반을 보호하기 위하여 퍼블리시티권 이론을 도입하여야 한다는 발상에 의한 것으로, Nimmer교수에 의해 최초로 주장되었으나 대부분의 견해는 이를 부정하고 있다.

제4절 퍼블리시티(publicity)權의 한계

1. 초상권 보호의 한계 초상권 보호의 한계는 일정한 사정하에서 어떤 사람이 자신의 사생활의 비밀과 자유를 포기하기 때문에 이를 보호할 필요가 없음을 의미하며, 이런 경우 초상권을 침해당해도 이미 자신의 초상권을 포기했기 때문에 보호받을 수가 없다. 그런데 개인의 초상권 포기는 자발적인 경우와 비자발적인 경우로 나누어 볼 수 있는데, 전자의 경우는 명성에 의한 포기, 사회구성원으로서의 포기, 공중의 알 권리로서의 포기 등이 있다. 후자의 경우는 주로 프라이버시권과 밀접한 관련이 있는 부분이다. 즉, 비자발적 포기는 주체나 객체에 대해 상업적으로 이용한 경우에는 이를 정당화하지 못한다.

1) 명성에 의한 포기

선거에 출마한 후보자나 배우, 가수, 예술가 등 소위 자발적인 유명인과 범인이나 그의 가족, 피의자 등 타의적 민중의 관심 대상에 속하는 사회적 유명인이 여기에 포함된다. 그러나 명성에 의한 초상권 포기는 언론자유와 관련하여 자신의 의도와는 별개로 포기되는 것이기 때문에 그들의 명성과 관련한 뉴스 가치가 있는 경우에 한하여 자동적으로 초상권이 포기되는 것이다. 그러나 이들의 초상권을 이용하여 상업적 이익을 추구하는 사건에 대해서는 명성에 의한 포기가 이루어지지 않는다.

2) 사회구성원으로서의 포기

개인은 태어나면서부터 본인의 의사와 상관없이 사회의 일부 구성원이 되는데 사회는 개인을 구성원의 일부로 인정하면서 개인이 전적으로 누릴수 있는 자유와 권리, 특권의 일부를 포기토록 한다는 것이 사회구성원으로서의 포기이론이다.

3) 공중의 ‘알 권리’로서의 포기

초상권은 개인의 절대적인 권리이지만 때로는 개인의 권리보다는 공중의 알권리가 더 강조됨으로써 초상권이 어느 정도 제한을 받기도 한다. 즉, 신문.잡지.방송 등을 통한 보도와 교과서.출판물.사전 등에서 사람의 초상을 자유로이 이용할 수 있는 것은 개인의 권리보다는 공중의 알 권리가 우선하기 때문이다.⁵¹⁾ 이것은 개인이 사회적 일원이 되는 대가로 개인의 권리가 어느 정도 제한을 받는다는 이론적 근거를 갖는다. 하지만광고는 공중의 알 권리보다는 사적인 영리활동에 속하기 때문에 광고에서 다른 사람의 이름, 이미지, 사진 등을 사용할 때에는 이러한 공중의 알 권리 이론이 적용되지 않는다⁵²⁾.

4) 재산권 양도로서의 포기

초상권은 일차적으로 본인의 동의 없이는 초상이 공개되는 것을 금지하기 위한 것이지만 경우에 따라서는 오히려 초상의 공개 및 그것의 상업적 이용을 바라면서 그러한 상업적 이용에 대해 적절한 반대급부를 받고자 하는 경제적 측면이 혼재되어 있다.⁵³⁾ 따라서 개인은 누구나 자기 초상의 이용을 통제하여 제3자에게 배타적, 독점적으로 사용을 허락할 수 있고, 그에 관해 경제적 보상을 받을 수 있다. 또한 초상권은 재산권의 일부로 타인에게 양도하거나 권리를 제3자에게 위탁할 수 있으며 무단사용에 대한 중지조치와 손해배상 청구권을 가질 수도 있다.⁵⁴⁾ 광고에서 초상권에 관한 논쟁의 대부분은 이러한 경제적 측면에서 이루어진다.

2. 공공의 이익과 퍼블리시티권

개인의 권리는 어떠한 상황에서도 절대적으로 보호되는 것이 아니라 경우에 따라 공공의 이익과 항상 비교하며, 그 우위나 형량에 따라 제한이 가해질 수 있다. 퍼블리시티권 역시 마찬가지로 해석할 수 있다. 공공의 이익은 공공의 알 권리와 관계가 깊은데, 유명인의 초상이나 성명 등의 “동일성(Identity)이 상업적 목적으로 이용되었다면, 퍼블리시티권의 침해를 논할 수 있으나, 경제적 이용의 목적과 관계가 없는 부분까지도 퍼블리시티권을 주장할 수는 없는 것이다. 왜냐하면 일반 대중들은 유명인에게 관심이 많고 알고 싶어하기 때문이다. 따라서 이러한 일반대중의 이익이 개인의 퍼블리시티권보다 우선 시 될 수도 있는 것이다. 또한 뉴스보도 등의 공익을 위한 경우 역시 그 목적의 범위 내에서 자유로이 이용되어 질 수 있다 하겠다. 그러나 그 개념의 범위가 모호하므로 각 상황마다 양자 간의 이익을 비교형량하여 판단하여야 할 것이다.⁵⁵⁾

3. 표현의 자유와 퍼블리시티권

퍼블리시티권이 정당한 권리라고 하더라도 그 대응하는 맞은 편의 극단에는 헌법상 보장되고 있는 표현의 자유가 자리잡고 있다. 예를 들어, 개인의 이미지를 실추시키는 언론보도는 당해 개인의 이미지가 가지는 경제적 가치에 많은 손상을 입힐 수 있다. 또한 유명인의 이미지는 일종의 공공재라고도 할 수 있으므로 그에 관한 국민의 알권리와 관련하여 어떤 권리가 우선하는가에 대한 논의가 문제된다. 퍼블리시티권의 침해요건을 보면 첫째, 공표의 가치가 있어야 하고 둘째, 그것이 이용 또는 도용되어야 하며 셋째, 상업적 가치가 있고 넷째, 동의나 허가 없이 무단으로 사용되는 경우들을 들 수 있다.⁵⁶⁾ 퍼블리시티권은 주로 상품 또는 광고에서 상업적 성격이 두드러진다. 그러나 상업적 성격이 배제된 경우에는 위에서 보았듯이 퍼블리시티권이 제한될 수 있다. 예를 들어 유명인의 사진이나 그 외의 초상품을 만들어 자신의 집에 보관하는 경우나 예술적 사용을 위하여 이용되었을 경우에도 마찬가지다.

퍼블리시티권의 제한으로 가장 강력히 대두되는 것이 언론의 자유를 들 수 있겠다. 언론과 표현의 자유의 대상은 책, 신문, 잡지, 영화 등 매우 다양하므로 이역시 공공의 이익과의 관계에서처럼 양자의 충돌상황마다 집중적인 분석을 통해 퍼블리시티권의 침해와 비침해 여부를 결정지어야 할 것이다.

4. 미국에서의 논의

1) 언론의 자유의 보호법익으로 계몽의 이익(Enlightenment Interest)과 자아성취의 이익(Self-Fulfillment Interest)을 들고 있다. 언론의 자유 중 하나는 공중이 정보를 얻을 이익이고 다른 하나는 정보를 제공할 이익 또는 자신의 주장을 말할 이익이다. 언론의 자유의 가장 항구적인 정당화 이론은 청중에 대한 계몽이론이다. 자아성취의 이익 이론은 언론의 자유를 개인의 관점에서 조명하고자 하는 것으로, 개인의 자아개발 및 자아실현을 위한 수단으로 언론의 자유가 보장되어야 한다는 이론이다.

2) 제도적 보장

미 수정헌법 제1조는 “의회는 언론 또는 출판의 자유를 제한하는 입법을 하여서는 아니된다”고 규정하고 있다. 이는 문헌상으로는 의회의 입법작용만 제한하는것 같으나, Gitlow v. New York 사건⁵⁷⁾에서 대법원은 언론과 출판의 자유는 인간의 기본권으로 연방과 주를 불문하고 연방헌법 제14조의 적법절차 조항에 의하여만 제한된다고 판시하였다. 즉, 연방 또는 주의 언론과 출판의 자유의 침해행위는 연방 헌법 제1조 및 제14조에 의하여만 제한 받도록 된 것이다. 사적 소송 또한 언론의 자유를 억제하는 효과를 가져올 수 있으므로 수정헌법 제1조의 이념은 사적인 영역에도 제공된다. 예를 들어, Zacchini 판결에서 연방대법원은 그의 인간대포쇼 전체를 보도한 피고의 행위는 수정헌법 제1조에 의하여 면책될 수는 있다고 판시하였는데, 이는 퍼블리시티권의 강제성도 언론의 자유를 침해하지 못함을 의미하는 것이다. 약 50년 동안 미 연방 대법원은 수정헌법 제1조와 다른 이익, 예를 들어 사회질서, 국가비밀, 개인의 평판의 보호, 또는 퍼블리시티권의 금전적 이익 등과의 문제를 균형이론에 의하여 해결하여 왔다. 미 연방 대법원은 시장이론에 의하여 수정헌법 제1조는 “사실”에 도달할 수 있는 모든 언론, 즉 “뉴스”나 연예(□□), 상업언론 기타 상징적 표현 등을 모두 보호한다고 하였다.

5. 퍼블리시티권과 언론의 자유에 대한 몇 가지 논의

1) Powell판사의 견해

Zacchini 사건에서 Powell 판사는 언론의 자유와 퍼블리시티권의 관계를 언급하였는데, 그는 오로지 “피고의 행위”라는 관점에서 이를 판단하고자 했다. 즉, 피고의 행위는 뉴스 미디어의 행위인가라는 기준이다. 원고는 피고의 행위가 단지 그의 사적인 상업적 이용임을 입증하여야 한다고 하였다. Guglielmi v. SpellingGoldberg Production 사건에서 Bird 판사는 “출판물이 사실에 관한 것이거나 전기, 또는 소설이라면 퍼블리시티권은 언론의 자유를 누르지 못한다. 반면 저명한 인물의 생각이나 공적인 행동대한 보고서나 주석서 등에 대하여는 그의 동일성의 공표가치를 감소시키는 여러 행위를 막기 위하여 다른 결론에 이를 수 있다.”고 판시하여 이와 유사한 견해를 보인 바 있다. 이러한 견해들은 퍼블리시티권이 이용된 형식에 따라 침해여부를 판단하고자 하였다.

2) Fair Use의 개념을 이용하려는 견해

이 견해는 저작권법의 공정이용의 개념을 통해 퍼블리시티권과 수정헌법 제1조의 조화를 꾀한 견해이다. 법원은 공정이용과 마찬가지의 네 가지 요소를 조사하는데, ①피고가 원고의 동일성을 이용한 목적 및 특징 : 즉 피고이 이용이 상업적인 것인지 아니면 뉴스가 목적이었는지 ②퍼블리시티권의 본질적 속성(nature), ③피고에 의하여 이용된 양 및 본질적 부분이 이용되었는지 여부 ④시장에서 그 이용이 미친 효과가 그것이다. 이와 같은 기준을 적용하여 그 이용이 공정이용에 해당하면 퍼블리시티권의 침해를 부정하고, 그렇지 않으면 침해를 긍정하는 방법이다.

6. 퍼블리시티권과 언론.출판의 자유의 형량의 문제

결국 표현의 자유나 언론.출판의 자유의 권리는 퍼블리시티권 자체를 부정할 수는 없다 하더라도 그 제한원리로의 기능을 수행할 수 있겠다. 따라서 구체적인 사례에 있어서 표현의 자유와 퍼블리시티권의 이익형량이 매우 중요한 문제가 될것이다.

퍼블리시티권에 대한 문제는 대부분 공개적인 영역에 속하는 경우일 것이다.

왜냐하면 개인은 이미 자신의 성명이나 초상의 이미지를 상업적으로 이용하고자 결정하였고, 그 결정에는 자신의 일부 정보를 공중에 공표하고자 하였기 때문이다.

따라서 언론은 그가 제공한 이미지를 그가 제공한 방법에 따라 정당한 대가(무료인 경우도 많을 것이다)를 지급하기만 하면 특별한 법률문제는 발생하지 않을 것이다.

표현의 자유와 퍼블리시티권이 가장 명백히 충돌하는 영역은 사적 영역일 것이다. 예를 들어, 연예인 또는 유명인의 사생활을 국민의 알권리라는 명목하에 아무 제한 없이 보도할 경우 그가 만들어 둔 이미지에 치명적인 타격을 가할 수 있고, 그로 인하여 상당한 경제적 손실을 가져올 수 있기 때문이다. 즉, 이러한 경우 언론의 보도의 이익과 당사자의 이미지를 유지할 이익은 어떤 것이 더 우선되어야 하는 것인가의 문제가 있다.

이 문제는 결국은 구체적인 사례에 따라 해결하여야 할 것이지만, 추상적으로 해결을 하자면 두 가지 경우 즉, 운동이나 학문 등 어떠한 분야에서 특별한 업적을 달성하여 유명세를 얻은 후 그 가치로써 고가의 퍼블리시티권을 획득한 경우와 이와는 달리 처음부터 퍼블리시티권을 향유할 목적(즉, 유명세를 누릴 목적-예를 들면 정치인이나 연예인들의 경우)으로 이미지를 작출하여 미디어에 접근하는 경우를 나누어 생각해 볼 필요가 있겠다. 첫 번째의 경우에는 당해 유명인의 권리의 가치가 높은 이유는 그의 노력 및 성취에 대한 대가적 의미가 크다. 따라서 이 경우에는 보도의 이익보다 당사자의 이미지를 유지할 이익을 보다 신중하게 비교 형량하여야 한다. 반면에 정치인이나 연예인과 같이 미디어를 이용하여 창조된 이미지로 그 이익을 향유하는 경우에는 당사자는 스스로 창조한 이미지에 대한 책임이 있다고 볼 것이므로 보도의 이익이 당사자의 이익보다 크다고 할 것이다. 즉, 언론이 그의 조작된 이미지를 유지시켜줄 필요성이 전자에 비해 보다 크지 않다고 할 것이다.⁵⁹⁾

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