퍼블리시티 (publicity)권에 관한 연구

제2장 퍼블리시티(publicity)權의 보호과정

퍼블리시티(publicity)권의 정의에 관한 논의는 실로 다양하다. 이러한 가운데 우리 법원은 이 권리를 “재산적 가치가 있는 유명인의 성명.초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 권리(right of commercial appropriation)"라고 정의하고 있다.¹⁾ 여기에 주목할 때 분명 히 권리를 정의함에 있어 성명.초상을 프라이버시에 속하는 사항이라고 언급하고 있는데, 이는 프라이버시에 결부되어 있음을 말한다.

퍼블리시티권은 광의로는 개인적 권리이며, 자기의 성명.초상 등의 동일성에 있어서 상업적으로 이용되는 것으로부터 보호 및 소유할 개인적 권리로서의 재산적인 소유권이나, 어떤 의미에서는 프라이버시권리와 표리의 관계에 있다고 할 수 있다. 또한 성명.초상에 대해서 인격적 이익인 프라이버시권과 재산적 이익으로서 퍼블리시티권으로 나누고, 그 권리의 내용으로 볼 때 전자는 함부로 공표되지 않을 일신전속권으로 후자는 성명.초상의 사용을 독점할 권리로서 양도 가능한 것으로써 전자에 대해서는 금지청구와 위자료의 청구로 후자에 대해서는 손해배상청구와 부당이득반환청구로서 구제할 수 있다²⁾고 하나, 아직 우리법원은 이를 적극적으로 받아들이고 있지 않다.

따라서 퍼블리시티권이란 재산적 가치가 있는 유명인의 성명.초상 등 프라이버시에 속하는 상업적으로 이용할 권리라고 정의함에 있어서는 그 주체를 유명인에 한정할 것인가는 제쳐두고라도 인격적 가치와 재산적 가치의 측면을 가진 권리로서 동전의 양면과 같이 존재하는 권리임은 틀림이 없다. 이러한 퍼블리시티권의 개념정의에 대한 다양한 논의가 제기되고 있는 현실에서 이 권리의 성격을 어떻게 정의하는가에 따라 이용의 태양 또는 침해의 태양을 달리하며, 그 구제에 있어서도 차이가 있다.³⁾

제2절 퍼블리시티권의 형성배경

1. 프라이버시(Privacy)權의 성립

원래 프라이버시의 개념은 영미법에는 존재하지 않았으나, 1890년 S. D.Warren과 L. D. Brandeis의 “The Right to Privacy"라는 논문에서 제기되었다. 당시 미국에서는 표현의 자유의 하나인 언론.출판의 자유로 인해 언론사들간에 독자를 끌기 위한 상업주의적 경영으로 개인의 사생활의 비밀 등을 다룬 출판물들이 난무하고 있었다. 이에 의해 개인의 사생활이 침해되거나 공개되어 피해를 입게 되더라도 당시의 명예훼손으로 인한 구제로는 그 구제가 어려워 위 논문에서 신체에 대한 폭행에 대응하는 수준의 사생활의 폭로에 대한 개인의 정서를 보호할 필요가 있음을 주장하였다.⁴⁾

그러나 위 논문의 발표가 곧 프라이버시권의 독자적 권리성을 인정받게 한 것은 아니고 우선, 법원이 프라이버시권의 독자적 인격권성을 인정하려 들지 않았다. 그 후 자연법론에 입각하여 프라이버시권의 권리성의 인정에 큰 역할을 한 판례는 1905년의 파베시치 대 뉴잉글랜드 라이프사 사건(Pavesich v. New England Life Insurance Co.)에서 였다. 이 판결이 프라이버시권리를 사법적으로 인정한 최초의 판례였다. 프라이버시가 확고부동한 법원칙으로 인정되는데 결정적인 역할을 한 판례는 1931년의 캘리포니아주 최고법원의 Melvin v. Reid 사건이었다.

미국에서 프라이버시권의 실제적인 방향과 법적의미를 제공한 것은 캘리포니아 법대의 학장인 프로써(William L. Prosser)가 제시한 네 가지의 침해유형이다.

①개인의 은거 또는 독거에의 침입 또는 사적 사항에의 침입(Intrusion upon Solitude or Seclusion) ②개인의 난처한 사적 사항의 공표(Public Disclosure of Private Affairs) ③공중에게 오해를 불러일으킬 개인의 사적사항의 공표(False Light in the public Eye) ④개인의 성명이나 초상을 도용하는 행위(Appropriation of Name or Likeness)등 이다.

현재 프라이버시권에 관해 가장 체계화된 이론으로 평가받고 있는 위 유형 중에 사적 사항의 영리적 이용이라는 프라이버시침해는 성명.초상.경력 등을 영리적 목적을 위해 사용하는 경우에 이루어진다. 이미 1903년에 뉴욕주는 이를 입법화 하였으며, 위의 파베시치(Pavesich)사건에서 최초로 원고의 동의 없이 그의 사진이 신문광고에 사용된 것을 프라이버시의 침해로 판시하였다.

이 유형의 프라이버시침해가 성립되기 위해서는 ①피고가 사용한 성명.초상등이 원고와 일치하여야 하며, ②영리적 목적을 위해 사용되어야 한다.

사적사항의 영리적 이용은 후술할 퍼블리시티권리(the right of publicity)로서 성명.초상이 가지는 재산적 가치를 이용할 독립된 권리로 인정되고 있다. 프로써의 프라이버시의 네 유형의 하나로서 열거되고 있으나, 인격적 가치에 관한 것은 아니고, 프라이버시권리 개념의 범주에도 초상권이나 성명권의 범주에도 포함되는 것은 아니다. 그러나 프로써는 이 유형을 프라이버시권리로부터 완전히 독립한 “퍼블리시티권리”로 불리는 재산권으로서의 성질을 부정하고 있다. 그는 논문에서“이 권리는 양도할 수 없으며, 원고의 사후에도 특정한 주의 생존자규칙에 따라 소송원인이 잔존해 있다고 하더라도 이미 사망한 자에 관한 공표에 대해 소송을 제기할 Common law상의 권리는 없다”라고 서술하고 있다.

2. 퍼블리시티(publicity)權의 성립

미국에서는 사람의 성명.초상을 허락 없이 영업적으로 이용하는 행위를 처음에는 인격권으로서의 프라이버시권을 침해하는 행위로서 파악하였다가, 점차 프라이버시권과는 독립된 재산권적 성격의 퍼블리시티권을 인정하게 되는 과정을 거쳤다.

미국에서 사람의 성명.초상이 광고 등에 영업적으로 이용됨으로써 문제가 된 사안으로서 최초의 중요한 판결은 위에서 언급한 1902년의 Roberson판결인데, 뉴욕주에서 대법원은 프라이버시권은 언론의자유와의 경계를 설정하기 어려워 판례법으로는 인정할 수 없다고 판시하였는데, 이는 큰 논쟁을 불러일으켰으며, 마침내 이듬해 1903년 뉴욕주 의회에서 성명.초상의 상업적 이용 권리를 인정받게 되었다. 반면, 조지아주 대법원은 Pavesich판결에서 프라이버시권은 자연법에 비추어 보거나 선례에 대한 유추를 통하여 인정된다고 판시하였다.

프라이버시권이 인정되었다 하여도 저명인은 스스로 세상에 알려지기를 추구하여 프라이버시를 포기한 것으로 보는 결과, 저명인의 성명이나 사진이 광고에 이용된 경우에도 그로 인한 정신적 고통이 있다고 할 수 없다고 하여 프라이버시권의 침해를 주장하여서는 보호를 받지 못하는 경우가 생기게 되었다.

제3절 미국에서의 퍼블리시티(publicity)權이론의 전개

1. Haelan판결⁵⁾

1950년대에 들어 성명.초상 등을 무단으로 상업적으로 이용하는 것에 대해 정신적 고통에 대한 배상보다는 재산상 손해의 배상을 구하는 소송이 많아지게 되었는데, 마침내 일반적인 의미의 퍼블리시티권을 사람의 동일성(identity)에 관한 재산권이라는 특별한 의미로서 사용한 최초의 판결이 나오게 되었다. 이 판결은 양도불가능성을 특질로 하는 프라이버시권과 달리 퍼블리시티권의 양도성을 인정하였고 이러한 권리를 전속적으로 양도받은 자는 이를 침해하는 제삼자를 상대로 소송을 제기할 수 있다고 하여 원고의 청구를 인정하였다.

따라서 유명인은 자기 성명이나 초상이 갖는 “공표가치”가 프라이버시권과 무관하게 보호받게 된다면, 그 가치정도에 비례하여 사용료를 청구하거나 손해배상의 청구를 할 수 있게 된 것이다. 위의 Haelan판결로 말미암아 그동안 미국에서 프라이버시권과 퍼블리시티권을 구별해 오지 않음으로 인해 두 권리 모두가 불충분한 보호를 받았던 문제가 해소되는 방향을 제시한 것이다.

2. Nimmer교수의 이론⁶⁾

위의 판결 이후 미국 저작권법과 언론법의 대가인 Nimmer 교수는 1954년 “The Right of Publicity"라는 논문을 발표함으로써 퍼블리시티권의 이론적 밑거름이 형성되었다. 이 논문에서 프라이버시권은 허락 없이 상업적으로 초상 등을 사용함에 대한 당혹감이나 모욕감을 보호하기 위한 것이고, 또한 프라이버시권은 양도불가능성을 특질로 하므로, 초상 등 사람의 동일성에 대하여 가지는 상업적 이익에 대하여는 전통적인 프라이버시 이론만으로 보호가 불충분하다고 설시 하면서, 지적재산권처럼 개인의 “공표가치(publicity value)”를 양도받거나 독점적 사용을 허락 받은 제삼자가 배타적으로 행사할 수 있을 때에만 시장이 효과적으로 작동된다고 주장하며, 이러한 퍼블리시티권은 저명인 뿐만 아닌 모든 사람에게 인정되어야 한다고 주장한다.

3. Zacchini판결

1970년대 들어서면서 대부분 프라이버시권과 퍼블리시티권의 구별을 받아들이기 시작하면서 Lugosi v. Universal Pictures Co. 사건에서도 「인간의 성명, 표현, 초상이라고 하는 퍼블리시티의 특유의 가치를 가진 소위 명성이라고 하는 이익은 프라이버시권리로부터 완전하게 구별되어 분리된 ”재산권“이다」라고 판시하기에 이르렀다. 따라서 미국에서 퍼블리시티권리의 개념이 확립되었다고 볼 수 있다.

1977년 미연방대법원의 Zacchini판결은 퍼블리시티권이라는 명칭을 정식으로 인정한 사안으로 이 판결을 계기로 퍼블리시티권은 이제 움직일 수 없는 권리로 자리잡게 되었는데, 이 사건은 비록 전형적인 퍼블리시티권에 관한 사안은 아닌, 뉴스 보도행위가 과연 퍼블리시티권을 침해한 것인지 아니면 언론의 자유로서 면책되는 것인지가 주된 쟁점이었지만, 어쨌든 미국 연방대법원은 언론의 자유에 의하여 면책되지 않는 것으로 결론지었는데, 중요한 것은 대법원이 처음으로 퍼블리시티권을 언급한 데 있으며, 이후 미국에서 퍼블리시티권의 존재 자체를 부정하는 견해는 거의 없어지게 되었다. 이 후 퍼블리시티권에 관한 논의의 중점은 퍼블리시티권의 인정여부보다 퍼블리시티권이 인정범위 및 사후존속의 여부로 옮겨지게 되었다.⁷⁾

위에서 살펴본 바와 같이 퍼블리시티권이 하나의 법적 권리로 자리잡을 수 있는 계기를 제공한 것은 Haelan판결인데, 이 판결이 있기까지 법원은 영화배우나 축구선수 등 당대의 유명인(celebrity)들이 그들의 초상이 무단으로 상업광고 등에 이용되었다는 이유로 프라이버시권의 침해를 주장하는 몇몇 사건에서 유명인의 초상은 일반대중에게 이미 널리 알려져 있기 때문에 그것이 비록 무단으로 공개되었다고 하더라도 ‘혼자 있을 권리’를 의미하는 프라이버시권으로는 보호받을 수 없다는 입장을 취하고 있었다. 그러나, 프라이버시라는 인격적 가치와는 독립된 재산권적 성격의 퍼블리시티권을 인정하게 되는 과정을 거쳐오면서, 현재에는 미국의 많은 주와 일본에 이어 우리나라에서도 퍼블리시티권을 인정하자는 추세이다.

제4절 영국의 경우

영국은 프라이버시권 또는 퍼블리시티권이 인정되지 않고 있다. 따라서 타인의 성명 또는 초상을 허락없이 상업적으로 이용하더라도 명예훼손 또는 기망에 해당되지 않는 한 불법행위가 아니라고 본다.⁸⁾

다만, 광고인들이 자발적으로 “The British Code of Advertising Practice”제17조 제1항에서 “어떠한 형태나 수단을 통하여서도 살아있는 사람의 사전 허락을 받지 않고 그의 초상을 게재하거나 그를 언급하는 광고는 허용되지 아니한다.”라는 규정을 두어 이 권리를 보호하고 있다. 그러나 다음 제2항에서 “그 유명인의 지위에 관계없거나 어울리지 않는 상품에 관한 광고”나 “개인이 상당한 정도의 프라이버시를 향유할 권리를 침해하지 않는 광고”의 경우에는 예외로 하기 때문에 적용범위가 좁아져 그 의의가 상당히 퇴색하였다. 결국 영국에서는 피고의 허락없는 상업적 이용이 명예훼손을 구성하거나 계약을 위반했을 때, 또는 기망행위(passing-off)를 구성할 때 등의 정도에 법률상 의미가 있다.⁹⁾

제5절 독일의 경우

독일에서는 성명, 초상, 기타 인격 요소에 대하여 서로 다른 법률로 보호하고 있다. 즉, 초상권의 경우에는 1907년의 ‘조형예술 및 사진작품의 저작권에관한법률’제 22조에서 별도로 인정하고 있으며, 성명권은 민법 제12조에서 규정하고 있다. 위 법률에서는 인격권으로서의 초상권과 성명권을 보호하고 있고, 이들과 독립된 재산권으로서의 퍼블리시티권(the right of publicity)을 따로 규정하고 있지는 않다. 그러나 거래상의 명칭에 대한 성명권의 보호는 무체재산권의 성격을 갖는다고 보는 것이 일반적이며, 성명을 허락없이 광고에 사용하는 경우 등에 있어서는 성명의 경제적 가치에 대한 침해가 우선 문제가 된다고 한다. 이미 1959년에 이른바 ‘카타리나 바렌테 사건’에서 가수의 성명을 무단으로 광고에 사용한데 대하여 일반적 인격권이 침해되었다고 인정하고 위자료 및 사용금지 청구를 인용한 사례가 있다.¹⁰⁾

제6절 일본의 경우

명문의 규정은 없으나, 인격권으로서의 초상권, 성명권은 일반적으로 인정돼 왔다.¹¹⁾

일본에서 퍼블리시티권이 최초로 인정된 사건은 Mark Lester 사건¹²⁾이다. 사안은 피고 동경제일필름(주)는 1970년 12월 영국 아역배우 막스레스터가 출연하는‘작은 목격자’라는 영화를 일본에 배급하여 흥행하는 독점적 권리(선전을 위하여 발췌장면을 3분이내에서 TV에 상영하는 권리를 포함)를 얻고, 그 선전 방식으로 상품선전과 조합시킨 필름 타이업 방식¹³⁾을 택하여 피고 주식회사 롯데제품(쵸콜렛)의 선전과 위 영화의 선전을 동시에 하기 위하여 위 영화로부터 막스 레스터의 상반신을 클로즈업한 장면을 선택하였다. 여기에 “작은 목격자에서의 막스 레스터”라는 자막을 표시하고 이 꼬마의 영상과 동시에 남자의 목소리로 “막스 레스터도 아주 좋아합니다”라는 나레이션을 넣은 커머셜필름을 작성하여 각지의 TV방송국에서 상영하였다. 이에 막스 레스터 및 그와 전속 출연계약을 체결한 유한회사 협동기획은 동경제일필름과 롯데측에 막스 레스터의 성명권 및 초상권 침해를 이유로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하였다. 이 사건에서 동경지방법원은 다음과 같이 설시하였다.¹⁴⁾

연예인은 일반인과 달리 인격적 이익은 어느 정도 제한되는 반면 일반인이 그 성명 및 초상에 대하여 통상 가지고 있지 아니한 이익을 보유한다. 즉 배우들의 성명이나 초상을 상품 등의 선전을 위하여 이용하는 것에 의하여 배우들의 사회적 평가, 명예, 인상 등이 그 상품 등의 선전, 판매촉진에 바람직한 효과를 얻는 경우가 있고, 이것을 그들의 측면에서 보면, 그들 스스로 얻는 명예 때문에 자기의 성명이나 초상을 대가를 얻고서 제3자에게 전속적으로 이용시킬 수 있는 이익을 가지고 있는 것이다. 여기에서 배우 등은 그 성명이나 초상의 권한 없는 사용에 의하여 정신적 고통을 입지 않는 경우라도 위 경제적 이익의 침해를 이유로 법적구제를 받을 수 있는 경우가 많다.

이와는 반대로 영화 “영광의 르망”에서 자동차 경주선수로 등장한 Steve McQueen을 자사제품선전에 사용한 사건¹⁵⁾에서 법원은 “광고에 Steve McQueen을 사용한 것은 단순히 일반공중의 주의를 끌기 위한 역할을 한 것에 불과하다. 따라서 영화장면과 상품선전부분은 대등한 형태로 병존하는 광고라 할 수 있을 것이다” 라고 판시하면서 퍼블리시티권을 부정하였다. 이후 일본법원은 몇 가지 판결에서 퍼블리시티권을 인정하였고, 퍼블리시티권이라는 용어를 정의하고 인용하기도 하여서 현재는 퍼블리시티권을 인격권과는 다른 재산권으로서 인정하고있다.

일본판례를 보면, 전통적 의미의 초상권과 퍼블리시티권이 동시에 문제되고 있거나 전통적 의미의 초상권만이 문제되고 있어 퍼블리시티권 이론이 확립된 것이라고는 보기 어려울 듯하다. 더구나 퍼블리시티권이 인정된 것은 하급심판결이고 아직 이에 대한 상급심판결이 나오지는 않은 것으로 보인다. 또 퍼블리시티권이 인정된 사안에서도 손해배상의 근거로 전통적 의미의 초상권과 퍼블리시티권이 함께 원용되고 있어 양자가 서로 병존하고 있는 것으로 보는 듯한 태도를 취하고 있는데, 이 점은 주로 퍼블리시티권 침해만을 문제삼는 미국판례의 입장과 상당히 다른 듯하다. 그리고 퍼블리시티권에 관한 양도성과 상속성에 대하여 명확하게 판단하고 있지 않은 것으로 보인다. 이렇게 보면 일본에서는 퍼블리시티권의 존재와 그 재산권적 성격 정도가 알려져 있는 수준이고 실제 소송에서 원고측에서 퍼블리시티권 침해만을 주장하고 나올 정도로 퍼블리시티권에 관한 이론의 향방이 불투명한 것으로 보인다.

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